© 2020 Deutscher Bundestag WD 6 - 3000 - 052/20 Einzelfragen zu § 37 Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz Sachstand Wissenschaftliche Dienste Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages unterstützen die Mitglieder des Deutschen Bundestages bei ihrer mandatsbezogenen Tätigkeit. Ihre Arbeiten geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste geben nur den zum Zeitpunkt der Erstellung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abgeordneten des Bundestages dar. Die Arbeiten können der Geheimschutzordnung des Bundestages unterliegende, geschützte oder andere nicht zur Veröffentlichung geeignete Informationen enthalten. Eine beabsichtigte Weitergabe oder Veröffentlichung ist vorab dem jeweiligen Fachbereich anzuzeigen und nur mit Angabe der Quelle zulässig. Der Fachbereich berät über die dabei zu berücksichtigenden Fragen. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 6 - 3000 - 052/20 Seite 2 Einzelfragen zu § 37 Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz Aktenzeichen: WD 6 - 3000 - 052/20 Abschluss der Arbeit: 7. Juli 2020 Fachbereich: WD 6: Arbeit und Soziales Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 6 - 3000 - 052/20 Seite 3 Inhaltsverzeichnis 1. Allgemeines 4 2. Die Regelung des § 37 Abs. 4 BetrVG 4 3. Vergleichbare Arbeitnehmer 5 3.1. Vergleichbarkeitskriterien 5 3.2. Maßgeblicher Zeitpunkt 5 4. Betriebsüblichkeit 7 5. Rechtsfolge 8 Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 6 - 3000 - 052/20 Seite 4 1. Allgemeines Der Betriebsrat vertritt die Interessen der Arbeitnehmer im Betrieb. Seine Mitglieder führen ihr Amt nach § 37 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) unentgeltlich als Ehrenamt, wodurch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ihre innere und äußere Unabhängigkeit gesichert wird. Das Ehrenamtsprinzip trage „entscheidend dazu bei, daß die vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer davon ausgehen können, daß die Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber nicht durch die Gewährung oder den Entzug materieller Vorteile für die Mitglieder des Betriebsrats beeinflußbar sind.“1 Wie jeder Arbeitnehmer hat das Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Vergütung nach § 611a Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Betriebsratsmitglieder haben nach dem Entgeltausfallprinzip einen Anspruch auf das Arbeitsentgelt, das sie erhalten hätten, wenn sie keine Betriebsratstätigkeit ausgeübt hätten.2 § 37 Abs. 2 BetrVG regelt insofern die Fortzahlung des Arbeitsentgelts trotz Befreiung von der beruflichen Tätigkeit, während § 37 Abs. 4 BetrVG die Angleichung des Arbeitsentgelts von Betriebsratsmitgliedern an die betriebsübliche Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer normiert. Diese Regelung erlangt insbesondere für nach § 38 Abs. 1 BetrVG von ihrer Arbeitsleistung völlig freigestellte Betriebsratsmitglieder Bedeutung. 2. Die Regelung des § 37 Abs. 4 BetrVG Gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. § 37 Abs. 4 BetrVG gewährt dem Betriebsratsmitglied also einen Anspruch auf Erhöhung seines Arbeitsentgelts in dem Umfang, in dem das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt.3 § 37 Abs. 4 BetrVG soll nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verhindern, dass Betriebsratsmitglieder wegen der Übernahme ihres Amtes in wirtschaftlicher oder beruflicher Hinsicht Nachteile gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern erleiden.4 Die Bestimmung konkretisiert damit das Benachteiligungsverbot aus § 78 Satz 2 BetrVG, wonach Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Betriebsratstätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen.5 1 BAG Urteil vom 5. März 1997 – 7 AZR 581/92 – NZA 1997, S. 1242, 1244. 2 BAG Urteil vom 23. Juni 2004 – 7 AZR 514/03 – NZA 2004, S. 1287, 1288. 3 BAG Urteil vom 29. April 2015 – 7 AZR 123/13 – NZA 2015, S. 1328, 1329. 4 Vgl. zum Beispiel BAG Urteil vom 4. November 2015 – 7 AZR 972/13 – NZA 2016, S. 1339, 1342. 5 BAG Urteil vom 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19 – NZA 2020, S. 594, 596. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 6 - 3000 - 052/20 Seite 5 Zur Berechnung des Anspruchs auf Entgeltangleichung gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG muss zunächst festgestellt werden, welche Arbeitnehmer mit dem Betriebsratsmitglied vergleichbar sind, um sodann zu prüfen, welche Entwicklung diese Arbeitnehmer in dem Betrieb üblicherweise durchlaufen . Zur Auslegung der Begriffe „vergleichbare Arbeitnehmer“ und „betriebsübliche berufliche Entwicklung“ hat das Bundesarbeitsgericht Grundsätze aufgestellt. 3. Vergleichbare Arbeitnehmer Im Rahmen des § 37 Abs. 4 BetrVG ist nicht auf die hypothetische Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds, sondern auf die Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer abzustellen .6 3.1. Vergleichbarkeitskriterien Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind solche Arbeitnehmer im Sinne des § 37 Abs. 4 BetrVG vergleichbar, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten wie der Amtsträger ausgeübt haben und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren.7 Es kommt insofern einerseits auf die Vergleichbarkeit der ausgeübten Tätigkeit an. Andererseits müssen bei der Feststellung der vergleichbaren Arbeitnehmer auch individuelle Fähigkeiten Berücksichtigung finden.8 So werden im Schrifttum beispielsweise Belastbarkeit und Arbeitsergebnisse zu den persönlichen Fähigkeiten gezählt, während etwa Berufsausbildung und beruflicher Werdegang im Rahmen der fachlichen Qualifikation berücksichtigt werden.9 Sofern ein Betriebsratsmitglied besonders qualifiziert und in der Ausübung seiner Tätigkeiten überdurchschnittlich gewesen ist, kommt als Vergleichsperson nur ein Arbeitnehmer mit ähnlicher Qualifikation und ebenfalls überdurchschnittlichen Leistungen in Betracht.10 Dies gilt entsprechend bei unterdurchschnittlichen Qualifikationen und Leistungen eines Betriebsratsmitglieds.11 3.2. Maßgeblicher Zeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Zeitpunkt der Amtsübernahme des Betriebsratsmitglieds.12 Daraus folgt, dass nur solche Arbeitnehmer in die Vergleichsgruppe mit einbezogen werden können, die bei Amtsübernahme des Betriebsratsmitglieds bereits im Betrieb 6 BAG Urteil vom 19. Januar 2005 – 7 AZR 208/04 – juris Rn. 16. 7 BAG Urteil vom 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19 – NZA 2020, S. 594, 596. 8 BAG Urteil vom 13. November 1987 – 7 AZR 550/86 – NZA 1988, S. 403, 404. 9 Jacobs, Die Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder, NZA 2019, S. 1606, 1608. 10 BAG Urteil vom 13. November 1987 – 7 AZR 550/86 – NZA 1988, S. 403, 404. 11 BAG Urteil vom 13. November 1987 – 7 AZR 550/86 – NZA 1988, S. 403, 404. 12 BAG Urteil vom 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19 – NZA 2020, S. 594, 596 mit weiteren Nachweisen. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 6 - 3000 - 052/20 Seite 6 beschäftigt waren.13 Auch in Ausnahmefällen ist nicht der Zeitpunkt einer eventuell erst nach Amtsübernahme erfolgten Freistellung heranzuziehen.14 Zum Zeitpunkt der Amtsübernahme vergleichbare Arbeitnehmer können, wenn sie beispielsweise das Unternehmen verlassen, aus der Vergleichsgruppe ausscheiden. Dies kann dazu führen, dass die Vergleichsgruppe kleiner wird oder vollständig wegfällt. Ist nur ein vergleichbarer Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt, stellt das Bundesarbeitsgericht auf diesen ab.15 Für den Fall, dass es gar keinen vergleichbaren Arbeitnehmer gibt, wird in der Literatur zum Teil vertreten , dass auf den am ehesten vergleichbaren Arbeitnehmer abzustellen sei,16 wohingegen andere Autoren die hypothetische Vergütungsentwicklung eines vergleichbaren Arbeitnehmers17 oder des Betriebsratsmitglieds selbst18 heranziehen.19 Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Fall, in dem es an einer vergleichbaren Person fehlte, weil der frühere Arbeitsplatz des freigestellten Betriebsratsmitglieds ersatzlos weggefallen war, entschieden, dass sich das dem Betriebsratsmitglied zustehende Arbeitsentgelt nach dem Entgelt von Arbeitnehmern mit vergleichbarer Tätigkeit bestimme, die auch das Betriebsratsmitglied ausüben würde, wenn es nicht freigestellt wäre.20 Verschiedene Landesarbeitsgerichte (LAG) stellen in Anlehnung an diese Rechtsprechung in Fällen, in denen eine Vergleichsgruppe fehlt, auf die Vergütung solcher Arbeitnehmer ab, die einer Tätigkeit nachgehen, die dem Betriebsratsmitglied bei Aufgabe des Amtes nach dem Arbeitsvertrag zuzuweisen wäre.21 Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung stellt mithin grundsätzlich auf die Vergütungsentwicklung solcher Arbeitnehmer ab, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme des Betriebsratsmitglieds vergleichbar waren. Sofern es jedoch keine vergleichbaren Arbeitnehmer gibt, ist auf Arbeitnehmer abzustellen, die solche Tätigkeiten ausüben, die das Betriebsratsmitglied seitens des Arbeitsgebers zugewiesen bekommen würde, wenn es das Betriebsratsamt aufgeben würde. 13 Vgl. zum Beispiel BAG Urteil vom 21. Februar 2018 – 7 AZR 496/16 – NZA 2018, S. 1012, 1014. 14 BAG Urteil vom 22. Januar 2020 – 7 AZR 222/19 – NZA 2020, S. 594, 596. 15 BAG Urteil vom 21. April 1983 – 6 AZR 407/80 – juris Rn. 12. 16 Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 30. Auflage 2020, § 37 Rn. 118; Wedde in: Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, Betriebsverfassungsgesetz, 16. Auflage 2018, § 37 Rn. 88; Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 20. Auflage 2020, § 37 BetrVG Rn. 9. 17 Jacobs/Frieling, Betriebsratsvergütung bei arbeitszeitunabhängiger Provision, NZA 2015, S. 513, 518. 18 Annuß, Das System der Betriebsratsvergütung, NZA 2018, S. 134, 135. 19 Eine übersichtliche Zusammenfassung der verschiedenen vertretenen Ansichten bietet Fitting, Betriebsverfassungsgesetz , 30. Auflage 2020, § 37 Rn. 118. 20 BAG Urteil vom 17. Mai 1977 – 1 AZR 458/74 – juris 1. Leitsatz. 21 LAG Köln Urteil vom 19. April 2018 – 4 Sa 401/17 – juris Rn. 95; LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 21. September 2006 – 11 Sa 230/06 – juris Rn. 30. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 6 - 3000 - 052/20 Seite 7 4. Betriebsüblichkeit Betriebsüblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben.22 Eine Betriebsüblichkeit entstehe „aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel“.23 Der Geschehensablauf muss dabei so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der entsprechenden Entwicklung gerechnet werden kann.24 Die Üblichkeit bezeichnet folglich den Normalfall und nicht den Ausnahmefall.25 Vergütungserhöhungen, die das Betriebsratsmitglied ohne Aufnahme der Betriebsratstätigkeit nicht hätte erreichen können, müssen auch nach der Wahl zum Betriebsratsmitglied außer Acht bleiben.26 Andernfalls könnte ein mit dem Begünstigungsverbot aus § 78 Satz 2 BetrVG nicht zu vereinbarender Vorteil vorliegen.27 Nach diesem Grundsatz hat das Hessische Landesarbeitsgericht einem Betriebsratsmitglied keinen Anspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG auf eine Zulage zuerkannt, die zwar neu eingestellte Arbeitnehmer erhielten, bereits beschäftigten Arbeitnehmern aber nicht gewährt wurde, da die Gewährung der Zulage dann nicht betriebsüblich sei.28 Die Beförderung anderer Arbeitnehmer kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann zu einer Anpassung des Gehalts eines Betriebsratsmitglieds nach § 37 Abs. 4 BetrVG führen, wenn ein derartiger beruflicher Aufstieg der Normalfall im Betrieb ist. Es genüge insofern gerade nicht, dass Arbeitnehmer und Betriebsratsmitglied in ihrer beruflichen Entwicklung in der Vergangenheit vergleichbar waren, denn ansonsten käme dem Merkmal der Betriebsüblichkeit keine eigenständige Bedeutung zu. Ein beruflicher Aufstieg sei nur betriebsüblich, wenn die Mehrzahl der Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht haben oder dem Betriebsratsmitglied eine derartige Position hätte angeboten werden müssen.29 Sofern der berufliche Aufstieg von Arbeitnehmern der Vergleichsgruppe auf individuellen, nur auf diese persönlich zugeschnittenen Gründen beruht, ist dies nach der Rechtsprechung ebenfalls nicht ausreichend, um die Betriebsüblichkeit zu begründen.30 Auf die Feststellung der betriebsüblichen Entwicklung kann, 22 BAG Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15 – NZA 2017, S. 935, 937. 23 BAG Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15 – NZA 2017, S. 935, 937. 24 BAG Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15 – NZA 2017, S. 935, 937. 25 BAG Urteil vom 17. August 2005 – 7 AZR 528/04 – NZA 2006, S. 448, 449. 26 BAG Urteil vom 21. Februar 2018 – 7 AZR 496/16 – NZA 2018, S. 1012, 1014. 27 BAG Urteil vom 21. Februar 2018 – 7 AZR 496/16 – NZA 2018, S. 1012, 1014. 28 Hessisches LAG Urteil vom 10. Juli 2019 – 18 Sa 214/18 – NZA-RR 2019, S. 593, 595. 29 BAG Urteil vom 17. August 2005 – 7 AZR 528/04 – NZA 2006, S. 448, 449; LAG Düsseldorf Urteil vom 28. April 2015 – 3 Sa 13/15 – juris Rn. 46. 30 BAG Urteil vom 17. August 2005 – 7 AZR 528/04 – NZA 2006, S. 448, 449. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 6 - 3000 - 052/20 Seite 8 auch wenn nur ein Arbeitnehmer mit dem Betriebsratsmitglied vergleichbar ist, nicht verzichtet werden.31 Ein Betriebsratsmitglied kann nach § 37 Abs. 4 BetrVG auch einen Anspruch auf Anhebung seines Gehalts in den außertariflichen Bereich haben, sofern innerhalb des Kreises der bei Amtsübernahme vergleichbaren Arbeitnehmer eine Entwicklung in den Kreis der außertariflichen Mitarbeiter betriebsüblich ist. Dies ist der Fall, wenn die Mehrzahl einen solchen Aufstieg erreicht hat oder dem Betriebsratsmitglied ein außertariflicher Arbeitsvertrag hätte angeboten werden müssen.32 5. Rechtsfolge Das Betriebsratsmitglied hat nach § 37 Abs. 4 BetrVG keinen Anspruch auf eine Vergütung, die der Höhe nach absolut der Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer entspricht.33 Sofern die Vergütung innerhalb einer Vergleichsgruppe um einen bestimmten Prozentsatz angehoben wird, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf dieselbe prozentuale Erhöhung des Gehalts .34 Fallen die Gehaltserhöhungen innerhalb der Vergleichsgruppe unterschiedlich aus, ist entscheidend, in welchem Umfang die Gehälter der Mehrzahl der zur Vergleichsgruppe gehörenden Arbeitnehmer angehoben wurden.35 In Fällen, in denen die Mehrzahl der zur Vergleichsgruppe gehörenden Arbeitnehmer nicht ermittelt werden kann, da die Vergleichsgruppe sehr klein ist, wird der Durchschnitt der Gehaltserhöhungen innerhalb der Vergleichsgruppe herangezogen , wenn nur so eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung oder Benachteiligung vermieden werden kann.36 *** 31 BAG Urteil vom 13. November 1987 – 7 AZR 550/86 – NZA 1988, S. 403. 32 BAG Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 205/15 – NZA 2017, S. 935, 938. 33 BAG Urteil vom 17. Mai 1977 – 1 AZR 458/74 – juris Rn. 10. 34 BAG Urteil vom 21. Februar 2019 – 7 AZR 496/16 – NZA 2018, S. 1012, 1014. 35 BAG Urteil vom 21. Februar 2019 – 7 AZR 496/16 – NZA 2018, S. 1012, 1014. 36 BAG Urteil vom 21. Februar 2019 – 7 AZR 496/16 – NZA 2018, S. 1012, 1014.