Klagemöglichkeiten von Energiekonzernen im Rahmen internationaler Investitionsschutzverträge - Ausarbeitung - © 2009 Deutscher Bundestag WD 5 - 3000-069/09 Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages Verfasser/in: Klagemöglichkeiten von Energiekonzernen im Rahmen internationaler Investitionsschutzverträge Ausarbeitung WD 5 - 3000-069/09 Abschluss der Arbeit: 28.05.2009 Fachbereich WD 5: Wirtschaft und Technologie; Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz; Tourismus Telefon: Ausarbeitungen und andere Informationsangebote der Wissenschaftlichen Dienste geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Die Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste sind dazu bestimmt, Mitglieder des Deutschen Bundestages bei der Wahrnehmung des Mandats zu unterstützen. Der Deutsche Bundestag behält sich die Rechte der Veröffentlichung und Verbreitung vor. Beides bedarf der Zustimmung der Leitung der Abteilung W. - Zusammenfassung - 1. Die 51 Unterzeichner der Europäischen Energiecharta verpflichteten sich, die Ziele und die Grundsätze der Charta zu verfolgen und ihre Zusammenarbeit im Rahmen eines rechtsverbindlichen Basisabkommens aufzunehmen, das später Vertrag über die Energiecharta genannt wurde und das darauf abzielt, die industrielle Zusammenarbeit zwischen Ost- und Westeuropa zu fördern, indem es auf dem Felde der Investitionen, des Transits und des Handels Rechtssicherheit schaffte. 2. Der Vertrag über die Energiecharta sowie das Energiechartaprotokoll über Energieeffizienz und damit verbundene Umweltaspekte wurden am 17. Dezember 1994 in Lissabon von allen Unterzeichnern der Charta aus dem Jahre 1991 – mit Ausnahme der USA und Kanadas – unterzeichnet. Die Europäische Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten sind Unterzeichner des Vertrages und des Protokolls . 3. Nach Art. 42 des Vertrages über die Energiecharta können Änderungen durch jede Vertragspartei zur Annahme durch die Chartakonferenz vorgeschlagen werden . Die Möglichkeit eines Rücktritts von den Verpflichtungen der Energiecharta ist in Art. 47 geregelt. Hiernach ist eine Kündigung durch einseitige Erklärung möglich. 4. Die Energiecharta fasst im Hinblick auf die Regelungsinstrumente zwei etablierte Typen wirtschaftsvölkerrechtlicher Abkommen in einem einheitlichen Vertragswerk zusammen. Zum einen enthält er ein internationales Handelsabkommen in Anlehnung an die GATT/WTO-Regeln. Zum anderen liegt ein multilaterales Investitionsschutzabkommen nach dem Vorbild des Nordamerikanischen Freihandelsabkommens (North American Free Trade Agreement - NAFTA) bzw. bilateraler Investitionsschutz-Verträge vor. 5. Für den Handel mit Primärenergieträgern und Energieerzeugnissen zwischen den Vertragsparteien gelten die GATT-Bestimmungen. Die Unterzeichnerländer des Vertrages müssen also für den Handel mit Primärenergieträgern und Energieerzeugnissen die GATT-Bestimmungen selbst dann anwenden, wenn sie dem GATT bzw. der WTO nicht angehören. 6. Besondere Bedeutung für den Schutz ausländischer Investitionen gegen staatliche Eingriffe hat die verfahrensrechtliche Absicherung, die in Teil V des Vertrages über die Energiecharta (Streitbeilegung, Art. 26 – 28 des Vertrages) enthalten ist. In diesem Bereich der Streitschlichtung sieht der Vertrag über die Ener- giecharta unterschiedliche Verfahren für Streitfälle zwischen Vertragsparteien und Streitfälle zwischen einem Investor und einer Vertragspartei vor. Entsprechendes gilt für Streitfälle, die den Handel mit Energieerzeugnissen betreffen sowie spezifische Verfahren zu den Bereichen Wettbewerb und Transit. 7. Die Rechtsstreitigkeiten des Energiekonzerns Vattenfall mit der Freien und Hansestadt Hamburg umfassen drei unterschiedliche Komplexe und betreffen zum einen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung und zum anderen die wasserrechtliche Erlaubnis. Im Rahmen dieser Ausarbeitung ist vor allem der dritte Komplex, die Beschwerde des Energiekonzerns gegen die Bundesrepublik Deutschland vor einem internationalen Schiedsgericht von Interesse. 8. Soweit ersichtlich und nach einer Presseberichterstattung handelt es sich bei der Beschwerde der Vattenfall Europe Generation AG & Co. KG gegen die Bundesrepublik Deutschland erstmals um ein Verfahren nach dem Vertrag über die Energiecharta vor dem International Center for the Settlement for Investment Disputs (ICSID). Das Verfahren ist grundsätzlich nicht öffentlich; die entsprechenden Übereinkommen enthalten Bestimmungen zur Vertraulichkeit des Verfahrens . Entsprechendes gilt auch für Schiedsverfahren aus bilateralen Abkommen. 9. Staatliche Maßnahmen der Wirtschaftsregulierung, die ein legitimes Ziel verfolgen (z. B soziale Maßnahmen oder Umweltschutz) und weder diskriminierend sind noch protektionistische Hintergründe haben, sind nicht als „Enteignung“ anzusehen, auch wenn sie für Investoren erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen haben. Es entspricht nicht dem Sinn und Zweck internationaler Investitionsabkommen , eine legitime staatliche Regulierung zu unterbinden. 10. Das Sekretariat des ICSID hat bereits Ende 2004 ein Discussion Paper veröffentlicht , in dem mögliche Reformen des ICSID aufgezeigt werden. Dies markiert wohl auch eine erstmalige Abkehr von der sonst im internationalen Investitionsschutzrecht vorherrschenden Geheimhaltungspolitik. Das Diskussionspapier enthält unter anderem Vorschläge, das Verfahren einer breiten Öffentlichkeit zuzuführen . Inhalt 1. Einleitung 6 2. Der Vertrag über die Energiecharta 6 3. Die Energie-Charta-Regeln und das Verhältnis zu weiteren völkerrechtlichen Verpflichtungen 7 4. Investitions- und handelspolitischen Regelungen der Energie-Charta 9 4.1. Investitionsschutzrechtliche Regelungen 9 4.2. Handelsrechtliche Regelungen 10 5. Energiepolitische Positionen der Bundesregierung zur Energiecharta und ihre möglichen Weiterentwicklung 11 5.1. Die Entwicklung des kaspischen Raumes und die Interessen Deutschlands 12 5.2. Die energiepolitischen Beziehungen zu Russland 13 6. Parlamentarische Initiativen zur Energieaußenpolitik mit Bezügen zum Vertrag über die Energiecharta 14 6.1. Der Antrag der Fraktion der FDP 15 6.2. Der Antrag der Fraktion DIE LINKE 16 6.3. Der Antrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN 16 7. Verfahren einer Änderung oder Kündigung der Energie- Charta 17 8. Die Rechte von Investoren nach der Energiecharta 17 8.1. Klagemöglichkeiten von Investoren im Rahmen der Energiecharta 17 8.2. Klagen nach der Energiecharta, insbesondere unter deutscher Beteiligung auf Kläger- oder Beklagtenseite 18 8.3. Die Vattenfall-Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland 19 8.4. Einschätzungen zu den Erfolgsaussichten der Vattenfall-Klage 20 9. Die Einschränkung umwelt- und energiepolitischer Gestaltungsmöglichkeiten durch die Energiecharta und Reformbedarf für ICSID-Verfahren 20 9.1. Der Prüfungsmaßstab internationaler Schiedsgerichte 21 9.2. Die mangelnde Transparenz der Streitbeilegung 22 10. Vergleichbare Regeln in weiteren internationalen Investitionsschutzverträgen unter Beteiligung Deutschlands 23 11. Die Ratifizierung von mit der Energiecharta vergleichbaren Verträgen 24 12. Literaturverzeichnis 25 13. Anhang 29 - 6 - 1. Einleitung Die Energiecharta wurde vom niederländischen Ministerpräsidenten Ruud Lubbers auf dem Europäischen Rat im Juni 1990 in Dublin angeregt. Den Ausgangspunkt des sogenannten Energiecharta-Prozesses1 bildete im Anschluss an die Veränderungen in Mittelund Osteuropa zunächst die am 16./17. Dezember 1991 in Den Haag verabschiedete Erklärung einer Europäischen Energiecharta (declaration constituting the European Energy Charter). Ursprünglich war die Charta als Instrument zur Förderung der gegenseitigen Beziehungen in Energiefragen zwischen der UdSSR, den Ländern Mittel- und Osteuropas und den westeuropäischen Ländern gedacht. Nach dreijährigen Verhandlungen wurde die Europäische Energiecharta mit dem am 17. Dezember 1994 in Lissabon zur Unterzeichnung vorgelegten Vertrag über die Europäische Energiecharta rechtlich bindende Rechtsakte, die inzwischen von 51 Staaten und von den Europäischen Gemeinschaften unterzeichnet wurde, darunter auch von außereuropäischen OECD2-Mitgliedern wie den USA und Kanada. Der Energiecharta-Prozess und der in seinem Rahmen entstandene Vertag über die Energiecharta verfolgen einen doppeltes Ziel: Zum einen sollen Investitionen im Bereich Energie geschützt und damit vor allem Investitionen in den Energiesektor in Mittel- und Osteuropa gefördert werden; zum anderen soll mit der Erleichterung des internationen Energiehandels die Versorgungssicherheit der von Energieimporten abhängigen Industrienationen erhöht werden. 2. Der Vertrag über die Energiecharta Der Vertrag über die Energiecharta ist das erste Wirtschaftsabkommen, das alle Republiken der ehemaligen Sowjetunion, die ehemaligen Staats- und Planwirtschaftsländer Mittel- und Osteuropas und die OECD-Mitgliedsländer (mit Ausnahme der USA, Kanadas , Mexikos und Neuseelands) zusammenführt. Der Hauptzweck der Energiecharta ist die Schaffung und Verbesserung des Rechtsrahmens für die in der Europäischen Energiecharta geforderte Zusammenarbeit in Energiefragen. 1 Zu dem zu Beginn der 90er Jahre entwickelten Begriff vgl. Jörg Gundel, Regionales Wirtschaftsvölkerrecht in der Entwicklung: Das Beispiel des Energiecharta-Vertrages, Archiv des Völkerrechts 2004, S. 157 FN 2 mit weiteren Nachweisen. 2 Die Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) ist eine Internationale Organisation mit 30 Mitgliedsländern , die sich Demokratie und Marktwirtschaft verpflichtet fühlen. - 7 - Darüber hinaus ist der Vertrag über die Energiecharta: 3 - das erste bindende multilaterale Übereinkommen über Investitionsschutz, - das erste multilaterale Übereinkommen, das sich sowohl auf den Investitionsschutz als auch auf den Handel bezieht; - die erste Anwendung der Transitbestimmungen auf Energienetze; - der erste multilaterale Vertrag, der generell eine bindende internationale Beilegung von Streitigkeiten vorsieht. Das Vertragswerk besteht aus der Schlussakte der Europäischen Energiechartakonferenz 4 und dem Vertrag über die Energiecharta (als Anlage 1) mit den Anlagen zum Vertrag , den Beschlüssen zum Vertrag (als Anlage 2) sowie dem Energiechartaprotokoll über die Energieeffizienz und damit verbundenen Umweltaspekten. 3. Die Energie-Charta-Regeln und das Verhältnis zu weiteren völkerrechtlichen Verpflichtungen Das Verhältnis der Regelungen des Vertrages über die Energiecharta zu anderen völkerrechtlichen Verpflichtungen bestimmt sich im Wesentlichen nach dem Allgemeinen Zoll- und Handelsübereinkommen (General Agreement on Tariffs and Trade – GATT) und den Regeln der Welthandelsorganisation. Hierbei ist zunächst auf folgende historische Entwicklung hinzuweisen: Am 15. April 1994 wurde in Marrakesch das Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation WTO (World Trade Organization) einschließlich der Schlussakte über die Ergebnisse der multilateralen Handelsverhandlungen der sogenannten Uruguay -Runde unterzeichnet. Das Übereinkommen und die Schlussakte5 umfassen auch das Protokoll von Marrakesch zum Allgemeinen Zoll- und Handelsübereinkommen (General Agreement on Tariffs and Trade – GATT). Das GATT ist nunmehr in das umfassende Vertragswerk der Welthandelsorganisation WTO einbezogen. 3 http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/GE.pdf (Stand: 06.05.09). Vgl. Energy Charter Secretariat (Hrsg.), Der Vertrag über die Energiecharta und dazugehörige Dokumente , Brüssel. 4 Zum formalen Inhalt der Schlussakte, vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zu dem Vertragswerk vom 17. Dezember 1994 über die Energiecharta, Denkschrift zum Vertragswerk über die Energiecharta, BT-Drucksache 13/5742 S. 131, Ziffer 1.3. 5 Übereinkommen und Schlussakte einschließlich weiterer Übereinkünfte (GATS und TRIPS) wurden mit Gesetz vom 30.08.1994 (BGBl. II S. 1438 ff.) ratifiziert und sind für die Bundesrepublik Deutschland seit 01.01.1995 (BGBl. II S. 456) in Kraft. - 8 - Die handelsbezogenen Regelungen des Vertrages über die Energiecharta lehnen sich im Wesentlichen an die Regeln des GATT an. Im Verhältnis der GATT-Vertragsstaaten zueinander gelten weiter dessen Regeln;6 für das Verhältnis zu Vertragsstaaten des Vertrages über die Energiecharta, die noch nicht GATT/WTO-Mitglieder sind, ordnet Art. 29 Abs. 2 des Vertrages über die Energiecharta diese Geltung an. Das GATT- Regelwerk wird damit im Wege einer statischen Verweisung7 in den Vertrag über die Energiecharta integriert. In seiner Ausgangsfassung aus dem Jahre 1994 orientiert sich die Energiecharta noch am GATT 1947. Da die Verhandlungen über die Energiecharta aber parallel zum Abschluss der Uruguay-Runde geführt wurden, war die Anpassung des Vertrages an die Ergebnisse dieser Handelsrunde aber bereits in Aussicht genommen worden.8 Zusammenfassend kann festegestellt werden, dass die Energiecharta hinsichtlich der Regelungsinstrumente zwei etablierte Typen wirtschaftsvölkerrechtlicher Abkommen in einem einheitlichen Vertragswerk zusammenfasst. Zum einen enthält sie ein internationales Handelsabkommen in Anlehnung an die GATT/WTO-Regeln. Zum anderen liegt ein multilaterales Investitionsschutzabkommen nach dem Vorbild des Nordamerikanischen Freihandelsabkommens (North American Free Trade Agreement - NAFTA) bzw. bilateraler Investitionsschutz-Verträge vor.9 Ausgehend von dieser grundsätzlichen Einordnung des Vertrages über die Energiecharta zu weiteren völkerrechtlichen Verpflichtungen stellen sich die einzelnen investitionsund handelspolitischen Regelungen der Energiecharta wie folgt dar: 6 Vgl. Art. 4 des Vertrages über die Energiecharta: „Dieser Vertrag beeinträchtigt nicht zwischen einzelnen Vertragsparteien, die Vertragsparteien des GATT sind, die Bestimmungen des GATT und der dazugehörigen Rechtsinstrumente, wie sie zwischen diesen Vertragsparteien Anwendung finden .“ 7 In der juristischen Methodenlehre wird unterschieden zwischen einer dynamischen Verweisung, die sich auf ein entsprechendes Gesetz oder Regelwerk in seiner jeweils aktuellen Fassung bezieht, und einer statischen Verweisung, die auf ein Regelwerk oder Gesetz in einer bestimmten Fassung verweist . Eine Blankettverweisung (in einem sog. Blankettgesetz, einer Blankettnorm oder –vorschrift) ist eine Verweisung innerhalb einer Norm auf ein außen stehendes Gesetz oder Regelwerk 8 Vgl. im Einzelnen Liesen, Der Vertrag über die Energiecharta vom 17. Dezember 1994, Dissertation Ruhr-Universität Bochum. 2004, S. 50 ff. ; zum Verhältnis der WTO-Bestimmungen zum Chartavertrag , vgl. S. 129 ff. 9 Vgl. im Einzelnen Jörg Gundel, Regionales Wirtschaftsvölkerrecht in der Entwicklung: Das Beispiel des Energiecharta-Vertrages, Archiv des Völkerrechts 2004, S. 161 mit weiteren Nachweisen. Ebenso Liesen, a. a. O., S. 129: „Grundsätzlich werden die Bestimmungen des WTO-Übereinkommens durch den Chartavertrag nicht beruht“. - 9 - 4. Investitions- und handelspolitischen Regelungen der Energie-Charta Der Vertrag über die Energiecharta (Anlage zur Schlussakte der Europäischen Energiekonferenz ) regelt in seinem Teil II den Handel und enthält in seinem Teil III Vorschriften zu Förderung und Schutz von Investitionen. 4.1. Investitionsschutzrechtliche Regelungen Die Bestimmungen des Energiechartavertrages über die Förderung und den Schutz von Investitionen erstrecken sich für Investitionen eines Investors einer anderen Vertragspartei auf sämtliche „Wirtschaftstätigkeiten im Energiebereich“. Sie beziehen sich auf alle Wirtschaftstätigkeiten betreffend die Aufsuchung, Gewinnung, Raffination, Produktion , Lagerung, Beförderung auf dem Landweg, Übertragung, Versorgung, Handel, Vermarktung und Verkauf von Energiematerialien und Energieprodukten. Die „Wirtschaftstätigkeiten im Energiebereich“ erstrecken sich auch auf Dienstleistungen wie den Bau von Energieanlagen, Prospektion, Beratung, Management und Konzeption sowie auf Tätigkeiten, die auf die Verbesserung der Energieeffizienz abzielen. Nach Art. 10 Abs. 1 des Vertrages über die Energiecharta fördert jede Vertragspartei „stabile, gerechte, günstige und transparente Bedingungen für Investoren anderer Vertragsparteien , in ihrem Gebiet Investitionen vorzunehmen. Diese Bedingungen umfassen die Verpflichtung, den Investitionen von Investoren anderer Vertragsparteien stets eine faire und gerechte Behandlung zu gewähren.“10 Der Vertrag über die Energiecharta sieht daneben bestimmte zwingende Regelungen vor, die in den meisten bilateralen Abkommen über den Schutz von Investitionen11 vorgesehen sind, und zwar: - die Erfüllung der Verpflichtungen, die eine Vertragspartei mit einem Investor einer anderen Vertragspartei eingegangen ist, - die Genehmigung für Investitionen, Personen ihrer Wahl in Schlüsselstellungen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit zu beschäftigen, sofern diese Personen eine Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis besitzen; - die Entschädigung für Verluste, die ein ausländischer Investor während eines Krieges oder durch bürgerliche Unruhen erleidet, und zwar mindestens in voller 10 Vgl. hierzu auch Chalker, Der Energiecharta-Vertrag – Normen, Regeln, Implementierung, Osteuropa 2004, S. 55 (56): „Der ECV enthält zahlreiche, meist komplementäre ‚harte’ und ‚weiche’ Rechtsvorschriften.“ 11 Zur Entwicklung des Schutzes von Auslandsinvestitionen nach dem Völkergewohnheitsrecht vgl. Belling, Die Jurisdiktion rationae materiae der ICSID-Schiedsgerichte, Dissertation Universität Hamburg 2006, S. 55 ff. - 10 - Höhe der Verluste, die den eigenen Staatsangehörigen entstehen, sowie unverzügliche , angemessene und tatsächliche Entschädigung, wenn der Verlust auf unnötige Handlungen des Staates selbst zurückzuführen ist; - eine unverzügliche, angemessene und tatsächliche Entschädigung für enteignete Vermögensgegenstände. Die Entschädigung muss dem unmittelbar vor der Enteignungsabsicht geltenden Marktwert entsprechen; - die Möglichkeit für den ausländischen Investor, das investierte Kapital und die damit verbundenen Erträge in voll konvertierbarer Währung ungehindert in das Ausland zu transferieren. Zahlreiche Handlungen der Regierungen, zum Beispiel die gesamtwirtschaftliche Lenkung oder die Einführung von Umwelt- und Sicherheitsrechtsvorschriften, können sich auf Investitionserträge auswirken, jedoch nicht absolut geltenden Bestimmungen unterworfen werden.12 Diesbezüglich ist der beste Schutz eines ausländischen Investors die Garantie, dass er zumindest die gleiche Behandlung wie ein inländischer Investor erfährt , zumal keine Regierung Interesse daran haben wird, ihre eigene Industrie zu zerstören . In dem Vertrag über die Energiecharta ist deshalb festgelegt, dass Investitionen, die ein Investor einer anderen Vertragspartei vornimmt, nicht weniger günstig behandelt werden dürfen als Investitionen inländischer Investoren oder Investoren eines dritten Staates .13 4.2. Handelsrechtliche Regelungen In Bezug auf den Handel stützt sich der Vertrag über die Energiecharta allgemein auf Bestimmungen des GATT 1947 und auf die dazugehörigen Rechtsinstrumente. Der Vertrag über die Energiecharta verpflichtet die Vertragsparteien darauf hinzuwirken, für Primärenergieträger und Energieerzeugnisse den Zugang zu den internationalen Märkten unter marktüblichen Bedingungen zu erleichtern und ganz allgemein einen offenen und auf Wettbewerb ausgerichteten Markt zu entwickeln. Nach Art. 6 des Vertrages über die Energiecharta hat jede Vertragspartei darauf hinzuwirken , Marktverzerrungen und Wettbewerbsbeschränkungen bei einer Wirtschaftstätigkeit im Energiebereich zu verringern und insbesondere dafür zu sogen, dass Gesetze 12 Vgl. hierzu auch Krajewski, Markus/ Ceyssens, Jan; Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, Archiv des Völkerrechts 2007, S. 180 - 215. 13 Der Grundsatz der „Inländerbehandlung“ gilt auch für Portofolio-Investitionen. Hierdurch sind auch Investoren geschützt, die Anteile an einem Untenehmen erwerben möchten, an dem eine inländische Gesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung hält. - 11 - vorhanden sind und durchgesetzt werden, die erforderlich und geeignet sind, gegen einseitiges und abgestimmtes wettbewerbswidriges Verhalten bei einer Wirtschaftstätigkeit im Energiebereich vorzugehen. Art. 7 des Vertrages über die Energiecharta enthält Regelungen, um den Transit von Primärenergieträgern und Energieerzeugnissen zu erleichtern, und insbesondere in dessen Abs. 10 eine Definition, was unter Transit im Sinne des Vertrages über die Energiecharta zu verstehen ist. Darüber hinaus enthält der Vertrag über die Energiecharta in Art. 8 handelsrechtliche Regelungen über die Weitergabe von Technologie und in Art. 9 über den Zugang zu Kapital. 5. Energiepolitische Positionen der Bundesregierung zur Energiecharta und ihre möglichen Weiterentwicklung Die energiepolitische Position der Bundesregierung14 ergibt sich im Wesentlichen aus der Denkschrift zum Vertragswerk über die Energiecharta. Hiernach soll die Umsetzung der Energiecharta dazu beitragen, - die europäische Energieversorgungssicherheit zu erhöhen, - die ineffiziente Nutzung von Energieressourcen von der Exploration bis zum Endverbrauch in den Reformstaaten zu verringern, - die schädlichen Auswirkungen dieser Energieverschwendung auf die Umwelt zu vermindern, - die so eingesparten Energiemengen zur Devisenerzielung zu nutzen, - die Energiewirtschaften in Mittel- und Osteuropa sowie den Staaten der früheren Sowjetunion zu modernisieren, - den Handel im Energiebereich zu liberalisieren, - den ungestörten Transit, insbesondere der leitungsgebundenen Energien – vor allem Gas – zu gewährleisten und - den ausländischen Investoren einen hohen Investitionsschutz15 zu garantieren. 14 Zu den Positionen der Fraktionen in der zweiten Beratung und Schlussabstimmung zu dem Entwurf eines Gesetzes zu dem Vertragswerk vom 17. Dezember 1994 über die Energiecharta, vgl. Plenarprotokoll 16/139, S. 12548 und 12558 D ff. 15 Gegenstand der deutschen bilateralen Investitionsschutzabkommen sind Kapitalanlagen von Investoren ; die authentische englische Sprachfassung deutscher Verträge übersetzt den Begriff Kapitalanlagen mit investments. Daraus lässt sich ableiten, dass die Begriffe Kapitalanlage und Investition - 12 - Die Ziele der Charta sollen unter Beachtung der folgenden vier Prinzipien verwirklicht werden: - Prinzip staatlicher Souveränität und souveräner Rechte über Energieressourcen, - Prinzip der Nicht-Diskriminierung, - Prinzip marktwirtschaftlich orientierter Preisbildung und - Prinzip der Minimierung von Umweltbeeinträchtigungen. Durch vereinzelte parlamentarische Initiativen und Anfragen bekräftigte die Bundesregierung ihre Positionen zum Vertrag über die Energiecharta, die auch in jüngster Zeit im Zusammenhang mit bewaffneten Konflikten und der Unterbrechung von Gaslieferungen an Aktualität gewonnen haben.16 Nachfolgend werden deshalb die parlamentarischen Initiativen dargestellt. 5.1. Die Entwicklung des kaspischen Raumes und die Interessen Deutschlands Der Vertrag über die Energiecharta war Ende 1997 Gegenstand einer Kleinen Anfrage der Fraktion der SPD, die sich mit der Entwicklung des kaspischen Raumes und den Interessen Deutschlands befasste. Hier wurde darauf hingewiesen, dass sich in dieser Region politische und strategische Interessen verschiedener Mächte überschneiden. Neben Russland übten die Vereinigten Staaten einen zunehmenden politischen Einfluss aus, aber auch regionale Mittelmächte wie der Iran und die Türkei verfolgten eigene wirtschaftliche und politische Ziele. Auf die Frage wie die Möglichkeiten beurteilt würden, die politischen Prinzipien und Regeln aus der Europäischen Energiecharta von 1991 und dem Energiechartavertrag von 1994 in der Region um das Kaspische Meer im Sinne der Schaffung einer politi- weitgehend deckungsgleich sind. Vgl. Krajewski, Markus/ Ceyssens, Jan; Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung, Archiv des Völkerrechts 2007, S. 186. 16 Vgl. bspw. Rinke, Berlin sucht Dialog mit Russland in der Energiepolitik, Handelsblatt vom 13.05.2009; Der Spiegel vom 27.04.2009, Energie – Folgenreiche Explosion; FAZ vom 24.04.2009, Russland schwächt Bedeutung des Energiegipfels in Bulgarien; Handelsblatt vom 22.04.2009, Moskau brüskiert EU mit Energie Initiative; vgl. auch Quiring, Russland lehnt Energiecharta mit der EU ab, Die Welt vom 21.04.2009; Ehlers, Öl-NATO kontra Gas-Russland, Neues Deutschland vom 04.04.2009; FAZ vom 25.03.2009, Moskau sagt Gespräche mit Kiew ab; Der Spiegel vom 09.02.2009, Russland „Die Nachfrage ist riesig“ – Der Energieminister Sergej Schmatko über geplante Kooperationen mit Siemens, sichere Rohstofflieferungen in den Westen und Gerüchte um ein Gas-Kartell; Neue Züricher Zeitung vom 07.02.2009, Die EU und Moskau erörtern Energiefragen; FAZ vom 07.02.2009, Keine Einigung über Energiesicherheit; vgl. auch Proissl/Schmidt, EU- Parlament für Energiegarantie, FTD vom 04.02.2009; Neue Züricher Zeitung vom 15.01.2009, Die EU verleirt im Gasstreit die Geduld – Barroso droht mit Gerichtsklagen; Stefan Deges, Last den Bären ruhig brummen, Rheinischer Merkur vom 15.01.2009; FAZ vom 15.01.2009, „Gasprom hat schon 1,1 Milliarden Dollar verloren“; Oleg Dubina/ Naftogas Ukrainy, Gasprom verlangt rechtliche Schritte gegen Ukraine, FAZ vom 05.01.2009. - 13 - schen Kooperations-Ordnung wirksam zu machen, antwortete die Bundesregierung, dass die Anwendung eines einheitlichen und international anerkannten Regelwerkes, wie es die Investitions- und Transitbestimmungen des Vertrages über die Energiecharta vorsehen, könne die Staaten aufgeschlossener machen für die regionale Kooperation. In diesem Zusammenhang und in Beantwortung einer weiteren Frage verwies die Bundesregierung darauf, dass sämtliche Anliegerstaaten des Kaspischen Meeres - außer Iran - den Energiechartavertrag unterzeichnet haben. Auch alle wichtigen Transitländer für Öl- und Gasexporte aus der kaspischen Region hätten den Vertrag unterzeichnet. Die Bundesregierung halte die Ratifizierung des Vertrages über die Energiecharta durch die russische Staatsduma aus politischen Gründen für sehr wichtig; die Energiecharta werde in der Russischen Föderation vorläufig angewandt. Die Vereinigten Staaten und Kanada hätten die Europäische Energiecharta 1991 zusammen mit 49 anderen Staaten unterzeichnet; der Beitritt beider Staaten zum Vertrag über die Energiecharta, an dessen Aushandlung sie sich in den Jahren 1992 bis 1994 aktiv beteiligt hätten, sei aus Sicht der Bundesregierung zu begrüßen. Auf die Frage, ob die Bundesregierung auch einen Beitritt des Iran zum Regelwerk des Energiechartavertrages für politisch wünschenswert halte, antwortete die Bundesregierung , dass Ziel des Vertrages die Gründung einer Energiegemeinschaft der IEA17- Staaten und der Nachfolgestaaten der früheren Sowjetunion gewesen sei. Der Iran gehöre nicht dazu und sei folglich auch nicht an den Verhandlungen beteiligt worden; ein entsprechender Wunsch von Seiten des Iran habe auch nicht vorgelegen. Die Bundesregierung begrüße und wünsche, dass die Prinzipien der internationalen Energiekooperation , wie sie im Vertrag über die Energiecharta niedergelegt seien, das Interesse weiterer Staaten finde. Derzeit würden Beitrittsverhandlungen mit Mazedonien und der Mongolei geführt, die die Europäische Energiecharta als ersten Schritt zur Vollmitgliedschaft unterzeichnet hätten.18 5.2. Die energiepolitischen Beziehungen zu Russland Die Bundesregierung hat ihre Position zum Vertrag über die Energiecharta und dessen außenpolitischen Implikationen erneut Mitte 2008 in einer Antwort auf eine Schriftliche Anfrage bekräftigt. Auf die Frage, welche rechtlich bindende Wirkung der Energiechartavertrag (nach Ansicht der Bundesregierung) für Staaten hat, die diesen unterzeichnet, 17 Die Internationale Energieagentur (International Energy Agency – IEA) ist eine Kooperationsplattform im Bereich der Erforschung, Entwicklung, Markteinführung und Anwendung von Energietechnologien ; ursprünglich gegründet 1973 von 16 Industrienationen zum gemeinsamen Vorgehen gegen die damalige Ölkrise. 18 Vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion der SPD – BT-Drucksache 13/9080 -, Die Entwicklung des kaspischen Raumes und die Interessen Deutschlands, BT- Drucksache 13/9363 vom 05.12.97 Fragen 37 bis 40, S. 13/14. - 14 - aber nicht ratifiziert haben, und welche Konsequenzen die Bundesregierung daraus für die energiepolitischen Beziehungen zu Russland daraus ziehe, erklärte die Bundesregierung in ihrer Antwort vom 12. Juni 2008: „Folgende Staaten haben den Vertrag über die Energiecharta unterzeichnet, bisher aber nicht ratifiziert: Norwegen, Island, Australien, Weißrussland und Russland. Die vorläufige Anwendung ist im Energiechartavertrag in Artikel 45 geregelt. Danach gilt: Art. 45 (1) Jeder Unterzeichner ist damit einverstanden, diesen Vertrag bis zum Inkrafttreten für den Unterzeichner nach Artikel 44 [Anmerkung der Bundesregierung: zum Inkrafttreten des Vertrages] in dem Maße vorläufig anzuwenden, in dem die vorläufige Anwendung nicht mit seiner Verfassung und seinen Gesetzen und sonstigen Rechtsvorschriften unvereinbar ist. (2) a) Ungeachtet des Absatzes 1 kann jeder Unterzeichner bei der Unterzeichnung gegenüber dem Verwahrer die Erklärung abgeben, dass er nicht in der Lage ist, der vorläufigen Anwendung zuzustimmen. Die in Absatz 1 enthaltene Verpflichtung gilt nicht für den Unterzeichner, der eine solche Erklärung abgibt. Russland und Weißrussland wenden den Vertrag vorläufig im Sinne von Artikel 45 Abs. 1 an. Norwegen, Island und Australien haben sich gemäß Artikel 45 Abs. 2 entschieden, einer vorläufigen Anwendung nicht zuzustimmen.“ Des Weiteren verwies die Bundesregierung darauf, dass sie wie auch die EU an dem Ziel einer Ratifikation durch alle Unterzeichnerstaaten festhalte. Gleichzeitig stelle die Bundesregierung ihre energiepolitischen Beziehungen mit Russland auf eine breite Grundlage, wozu neben dem fortlaufenden bilateralen Dialog insbesondere der energiepolitische Dialog mit der EU bzw. im Rahmen der G 8 zähle. Eine weitere Intensivierung der energiepolitischen Zusammenarbeit erhoffe sich die Bundesregierung auch von der für Ende Juni 2008 geplanten Aufnahme von Verhandlungen für ein neues Partnerschafts - und Kooperationsabkommen der EU mit Russland. Für die Bundesregierung sei es wichtig, dass die Grundprinzipien des Energiechartavertrages hierbei Berücksichtigung finden.19 6. Parlamentarische Initiativen zur Energieaußenpolitik mit Bezügen zum Vertrag über die Energiecharta Der Vertrag über die Energiecharta war im Jahre 2008 Gegenstand mehrer Anträge der Oppositionsfraktionen, die von den Koalitionsfraktionen im federführenden Ausschuss für Wirtschaft und Technologie im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt wur- 19 Vgl. Schriftliche Fragen mit den in der Woche vom 9. Juni 2008 eingegangen Antworten der Bundesregierung , BT-Drucksache 16/9554, S. 18, Frage Nr. 36; siehe auch Antwort auf Frage Nr. 37. - 15 - den, dass zahlreiche Forderungen aus diesen Anträgen durch die Bundesregierung bereits erfüllt oder auf dem Weg gebracht worden seien.20 Diese Anträge der Oppositionsfraktionen stellen sich mit Bezug auf den Vertrag über die Energiecharta inhaltlich wie folgt dar. 6.1. Der Antrag der Fraktion der FDP In dem Antrag der Fraktion der FDP wird darauf verwiesen, dass Fragen der Sicherheit der Energieversorgung und der Ausstattung der deutschen Wirtschaft mit energetischen Rohstoffen zu wettbewerbsfähigen Preisen für den Industriestandort Deutschland von zentraler Bedeutung sind. Hierin wird die Bundesregierung unter anderem aufgefordert, die Europäische Kommission in ihren Bemühungen um die Herstellung von fairen Wettbewerbsregeln auf den internationalen Energiemärkten zu unterstützten. Es liege im elementaren deutschen Interesse, die Verhandlungen über eine Energiecharta zügig abzuschließen. Derartige Abkommen könnten nur auf der Basis von Gegenseitigkeit zustande kommen, d. h. gegenseitiger Marktzugang und die Gewährleistung von Investitionssicherheit müssten die Eckpfeiler derartiger Abkommen bilden, die, wo immer dies möglich sei, anknüpfen könnten an entsprechende WTO-Regeln und deren Streitbeilegungsmechanismen. Die besonderen Schwierigkeiten, denen der Energiecharta -Prozess bisher begegne, sollten Bundesregierung und Europäische Kommission stärker als bisher veranlassen, zunächst in Verhandlung mit den großen Energienachfragern wie den USA, China, Indien, Japan und Europa einzutreten. Dies vor allem, um sich auf gemeinsame Interessen zu verständigen, die dann in einem institutionalisierten und ständigen Dialog mit den Produzentenländern, z.B. im Rahmen des internationalen Energiefonds (IEF), gemeinsam vertreten werden könnten. Entscheidend werde es sein, dass das aus Abkommen zur gegenseitigen Investitionssicherheit resultierende Vertrauen nicht dadurch enttäuscht wird, dass Investitionen europäischer wie außereuropäischer Unternehmen in einzelnen Mitgliedstaaten durch protektionistische Regelwerke unterbunden werden.21 20 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie zu dem Antrag der Fraktion der FDP, Energieaußenpolitik für das 21. Jahrhundert – BT-Drucksache 16/6796 -, dem Antrag der Fraktion DIE LINKE; Konsequente Energiewende statt Militarisierung der Energieaußenpolitik- BT-Drucksache 16/881 - und dem Antrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIEGRÜNEN; Energie, Sicherheit, Gerechtigkeit – BT-Drucksache 16/8181 -; BT-Drucksache 16/9826. 21 Vgl. Antrag der Fraktion der FDP, Energieaußenpolitik für das 21. Jahrhundert, BT-Drucksache 16/6796, S. 6; vgl. in diesem Zusammenhang auch den Antrag der Fraktion DIE LINKE, Konsequente Energiewende statt Militarisierung der Energieaußenpolitik, BT-Drucksache 16/8881 und den Antrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Energie, Sicherheit, Gerechtigkeit, BT- Drucksache 16/8181. - 16 - 6.2. Der Antrag der Fraktion DIE LINKE Die Fraktion DIE LINKE verweist in ihrem Antrag mit Bezug auf den Vertrag über die Energiecharta darauf, dass in der sog. strategischen Ellipse von Nord-Russland über Zentralasien und den kaspischen Raum bis zum Persischen Golf der Großteil der weltweiten fossilen Reserven lagert. Die gegenwärtige Politik der EU sei besonders in Zentralasien angetan, potentielle Konflikte um Förderrechte, Lieferverträge und Transportrouten anzuheizen. Ein Beispiel dafür sei der Versuch, Russland durch den Bau der Nabucco -Pipeline energiepolitisch zu isolieren und die zentralasiatischen Gasvorkommen direkt an Europa anzubinden. An diesem Projekt seien unter anderem auch der deutsche Energiekonzern RWE und die Europäische Investitionsbank beteiligt. Zusätzlich ergäben sich neue Konflikte um territoriale Hoheitsansprüche durch das Abschmelzen der Polkappen. So führten die vermuteten Ressourcen in der Arktis bereits zur Aufrüstung der Marineverbände einiger Anrainerstaaten. Dringend geboten sei deshalb ein kooperativer Energiedialog zwischen der EU und Russland. Die Energiecharta leiste dies nicht. Da sie vor allem der Verfügung privatwirtschaftlicher Akteure über russische Energievorkommen diene, sei die Nichtratifizierung durch Russland nachvollziehbar . Unter Ziffer II. Nr. 3. wird die Bundesregierung deshalb aufgefordert, „die Energiecharta aufzuheben, um insbesondere mit Russland einen wirklichen Energiedialog aufzunehmen, der im Rahmen einer Neuauflage der Konferenz über Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (KSZE) zu führen und so in Abrüstungsbemühungen zu integrieren wäre“.22 6.3. Der Antrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN Die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN verweist in ihrem Antrag mit Bezug auf die Energiecharta darauf, dass die europäische Energieaußenpolitik über die Grenzen der EU hinausgehen müsse. Für und in der EU gehe es nicht nur um den Energiemarkt, sondern um eine umfassende Energieaußenpolitik, die alle Aspekte von Energie und Sicherheit umfasse. Energiepartnerschaft müsse eine Säule der europäischen Nachbarschaftspolitik und Vorreiter für weitere Integration werden. Regionale Kooperationsansätze wie die neue Schwarzmeersynergie und eine Erweiterung der Energiegemeinschaft mit Südosteuropa würden immer wichtiger werden. Im Verhältnis zu Russland müsse die EU zentrale Prinzipien der Europäischen Energiecharta verankern, wie die gegenseitige Zugangsgarantie, Mindestgarantien für Energieinvestitionen sowie Transitregeln .23 22 Vgl. Antrag der Fraktion DIE LINKE, Konsequente Energiewende statt Militarisierung der Energieaußenpolitik , BT-Drucksache 16/8881, S. 2 und 4. 23 Vgl. Antrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN; Energie, Sicherheit, Gerechtigkeit, BT- Drucksache 16/8181, S. 3. - 17 - 7. Verfahren einer Änderung oder Kündigung der Energie-Charta Zu den Möglichkeiten für die Bundesrepublik Deutschland eine Änderung oder Kündigung des Vertrages über die Energie-Charta herbeizuführen, ist zunächst auf Art. 42 des Energiechartavertrages zu verweisen. Hiernach können Änderungen durch jede Vertragspartei zur Annahme durch die Chartakonferenz vorgeschlagen werden. Die Möglichkeit eines Rücktritts von den Verpflichtungen der Energiecharta ist in Art. 47 geregelt . Hiernach ist eine Kündigung durch einseitige Erklärung möglich.24 8. Die Rechte von Investoren nach der Energiecharta Besondere Bedeutung für den Schutz ausländischer Investitionen gegen staatliche Eingriffe hat die verfahrensrechtliche Absicherung, die im Teil V des Vertrages über die Energiecharta (Streitbeilegung, Art. 26 – 28 des Vertrages) enthalten ist. In diesem Bereich der Streitschlichtung sieht der Vertrag über die Energiecharta unterschiedliche Verfahren für Streitfälle zwischen Vertragsparteien und Streitfälle zwischen einem Investor und einer Vertragspartei vor. Entsprechendes gilt für Streitfälle, die den Handel mit Energieerzeugnissen betreffen sowie spezifische Verfahren zu den Bereichen Wettbewerb und Transit. Nachfolgend beschränken sich die Ausführungen auf Streitfälle zwischen einem Investor und einer Vertragspartei bzw. einem Vertragsstaat. Der Vertrag über die Energiecharta enthält äußerst strenge Bestimmungen über die internationale Beilegung von Streitigkeiten. Diese Bestimmungen sollen für ausländische Investoren eine Gewähr für eine redliche, schlüssige und vorhersehbare Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des Energiecharta-Vertrages durch alle Vertragsparteien sicherstellen. 8.1. Klagemöglichkeiten von Investoren im Rahmen der Energiecharta Ist ein Investor einer anderen Vertragspartei der Auffassung, dass eine Regierung ihren nach den Investitionsschutzbestimmungen zu erfüllenden Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, dann kann der Investor vorbehaltlich der bedingungslosen Zustimmung der Vertragspartei im Hinblick auf die Beilegung entweder das nationale Gericht befassen oder eine internationale Schiedsstelle einschalten. 24 Vgl. in: Wissenschaftliche Dienstes des Deutschen Bundestages (Hrsg.), Zu Änderungsverfahren und Rücktrittsmöglichkeiten im Vertrag über die Energiecharta sowie zur parlamentarischen Befassung mit Investitionsschutzverträgen, WD 2-3000-042/09, S. 3 – Anlage 1 -. - 18 - Die Streitbeilegung von Streitigkeiten zwischen einem Investor und einer Vertragspartei ist im Wesentlichen in Art. 26 des Vertrages über die Energiecharta geregelt. Hiernach sind Streitigkeiten zwischen einer Vertragspartei und einem Investor einer anderen Vertragspartei nach Möglichkeit gütlich beizulegen. Können solche Streitigkeiten nicht innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem eine der Streitparteien um eine gütliche Beilegung ersucht hat, beigelegt werden, kann der Investor sowohl ein nationales Gericht als auch ein internationales Schiedsgericht anrufen. Die Vertragsparteien haben jedoch die Möglichkeit, dem Investor den Zugang zu einem internationalen Schiedsverfahren zu verweigern, falls dieser vorher bereits ein nationales Gericht angerufen hat. Diejenigen Staaten, die von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, sind in Anlage ID zum Vertrag über die Energiecharta aufgeführt. Die Bundesrepublik Deutschland hat von dieser Möglichkeit Abstand genommen. Mithin kann ein Investor in der Bundesrepublik Deutschland sowohl ein nationales Gericht als auch eine internationale Schiedsgerichtsbarkeit anrufen. Die Formulierungen „später“ und „erneut“ in der Anlage ID deuten darauf hin, dass die Streitigkeit zeitlich nicht parallel vor einem nationalen Gericht und einem internationalen Schiedsgericht verfolgt werden kann.25 Nach Art. 26 Abs. 3 lit. c) des Vertrages über die Energiecharta haben die Vertragsparteien außerdem das Recht, die internationale Schiedsgerichtsbarkeit im Hinblick auf Streitigkeiten zu verweigern, die aus Investitionsverträgen zwischen Investor und Gaststaat resultieren. Die Staaten, die dieses Recht in Anspruch genommen haben, sind in Anlage IA26 des Vertrages über die Energiecharta genannt; die Bundesrepublik Deutschland wird hierhin nicht aufgeführt.27 8.2. Klagen nach der Energiecharta, insbesondere unter deutscher Beteiligung auf Kläger- oder Beklagtenseite Soweit ersichtlich und laut Presseberichterstattung28 handelt es sich bei der Beschwerde der Vattenfall Europe Generation AG & Co. AG gegen die Bundesrepublik Deutschland erstmals um ein Verfahren nach dem Vertrag über die Energiecharta vor dem International Center for Settlement Disputs (ICSID). Das Verfahren ist grundsätzlich nichtöf- 25 Problematisch ist, wenn auf Beklagtenseite (z.B. Bundesland oder Gemeinde) vor einem nationalen Gericht nicht Personenidentität mit dem Vertragsstaat (Bundesrepublik Deutschland) besteht. 26 Liste der Vertragsstaaten, die einem Investor oder einer Vertragspartei nicht erlauben, eine Streitigkeit über den letzten Satz des Art. 10 Abs. 1 des Vertrages über die Energiecharta einem internationalen Schiedsgericht vorzulegen (nach Art. 26 Abs. 3 lit. c) und Art. 27 Abs. 2 des Vertrages über die Energiecharta. 27 Vgl. Gesetz zu dem Vertragswerk vom 17. Dezember 1994 über die Energiecharta, vom 20. Dezember 1996 (BGBl. II S. 5, insbes. S. 63). 28 Vgl. Tiesenhausen von, Friederike; Peinliche Premiere – Im Streit um das Kraftwerk Moorburg steht Deutschland erstmals vor einem Weltbank-Schiedsgericht. Die Vattenfall-Beschwerde könnte teuer werden, Financial Times Deutschland vom 08.04.2009. - 19 - fentlich; die entsprechenden Übereinkommen enthalten Bestimmungen zur Vertraulichkeit des Verfahrens.29 Entsprechendes gilt auch in Schiedsverfahren aus bilateralen Abkommen . In deutlichem Kontrast zu der hohen Zahl deutscher bilateraler Investitionsabkommen steht die geringe Zahl von Streitbeilegungsverfahren auf der Grundlage deutscher Investitionsschutzabkommen. Die aktuellen Zahlen über Streitbeilegungsverfahren mit deutscher Beteiligung ließen sich über das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie nicht recherchieren 8.3. Die Vattenfall-Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland Die Rechtsstreitigkeiten des Energiekonzerns Vattenfall mit der Freien und Hansestadt Hamburg umfassen drei unterschiedliche Komplexe und betreffen zum einen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung und zum anderen die wasserrechtliche Erlaubnis . Darüber hinaus ist vor allem die Beschwerde des schwedischen Energiekonzerns Vattenfall gegen die Bundesrepublik Deutschland vor einem internationalen Schiedsgericht von Bedeutung. Der jeweilige Verfahrensstand stellt sich wie folgt dar: Am 30. September 2008 hat die Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt (BSU) der Freien und Hansestadt Hamburg den Bau des Kohlekraftwerks Moorburg mit Einschränkungen genehmigt. Diese Zulassung umfasst eine wasserrechtliche Erlaubnis30 zur Kühlwasserentnahme aus der Elbe und eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung 31 zum Bau und Betrieb des Kraftwerkes. Die Vattenfall Europe Generation AG & Co. KG hatte daraufhin beim Hamburgischen Oberverwaltungsgericht Klage gegen die wasserrechtliche Erlaubnis eingereicht und Widerspruch gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eingelegt. Zu letzteren Verfahren haben sich die Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt (BSU) und der Energiekonzern Vattenfall am 30. April 2009 in allen Punkten geeinigt.32 29 Vgl. Lörcher, ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, S. 11 (16) unter Hinweis darauf, dass für eine Veröffentlichung der Schiedsprüche die Zustimmung der Parteien erforderlich ist. 30 Die wasserrechtlich Erlaubnis der BSU, Hamburg Nr. 4/5 AI 43 ist im Internet abrufbar unter http://www.hamburg.de/contentblob/609258/data/zulassungsbescheiderlaubnisbescheid -nach-whg.pdf (Stand: 19.05.09). 31 Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist im Internet abrufbar unter http://www.hamburg.de/contentblob/609254/data/zulassungsbescheid-kwmgenehmigung -endfassung-300908.pdf (Stand: 19.05.09). 32 Die Vereinbarung zur Abhilfe des Widerspruchs zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, http://www.hamburg.de/pressearchiv-fhh/1410344/2009-04-30-bsu-moorburg.html (Stand: 19.05.09) ist im Internet abrufbar. - 20 - Der konkrete Sachverhalt und die entsprechenden Rechtsgründe, die im internationalen Schiedsgerichtsverfahren geltend gemacht werden, ließen sich nicht hinreichend substantiiert über die Freie und Hansestadt Hamburg oder über das Bundesministerium für Wirtschaft recherchieren. 8.4. Einschätzungen zu den Erfolgsaussichten der Vattenfall-Klage Eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten der Vattenfall-Klage im Rahmen des internationalen Schiedsgerichtsverfahrens, insbesondere durch die Bundesrepublik Deutschland ließen sich ebenfalls nicht über das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie recherchieren. Dies dürfte auch darauf zurückzuführen sein, dass der Vertraulichkeit internationaler Schiedsgerichtsverfahren immer noch ein hoher Stellenwert beigemessen wird. ICSID-Schiedsverfahren basieren auf dem ICSID-Übereinkommen33 und weiterem internationalen Verfahrensrecht, das Bestimmungen zur Vertraulichkeit des Verfahrnes enthält. Der hierdurch gewährte Schutz beschränkt sich nicht nur auf Verhaltenspflichten der Schiedsrichter, die alle Informationen, die sie in Ausübung ihres Amtes erhalten, vertraulich zu behandeln haben. Die Beratungen des Schiedsgerichts sind darüber hinaus geheim. Auch die mündliche Verhandlung findet grundsätzlich nicht öffentlich statt, sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbaren. Die Veröffentlichung von Schiedssprüchen kann ebenfalls nur mit Zustimmung der Parteien erfolgen. Nicht vertraulich ist lediglich die Existenz und der Stand des ICSID-Schiedsverfahrens.34 Das schiedsgerichtliche Verfahren der Vattenfall Europe Generation AG & Co. AG gegen die Bundesrepublik Deutschland wird auf der Website des ICSID angekündigt.35 9. Die Einschränkung umwelt- und energiepolitischer Gestaltungsmöglichkeiten durch die Energiecharta und Reformbedarf für ICSID- Verfahren Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob Klagemöglichkeiten eines Investors dann geeignet sind zu verhindern, dass ein Mitgliedsstaat des Vertrages über die Energiecharta umwelt- und energiepolitische Gestaltungsmöglichkeiten ausübt, und so 33 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationales of Other States, Gesetz zu dem Übereinkommen vom 18. März 1965 zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten, vom 25. Februar 1969 (BGBl. II S. 369). 34 Vgl. Lörcher, ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2005, S. 11 (16) unter Hinweis darauf, dass diese Inforamtionen auf der Website des ICSID veröffentlicht werden. 35 Vattenfall AG, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG &Co KG ./. Federal Republic of Germany, Case No. ARB/09/6 (Status: Pending) http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom= Main&actionVal=ViewAllCases (Stand: 20.05.2009). - 21 - beispielsweise im Zuge von Maßnahmen gegen den Klimawandel daran gehindert wird, den Bau neuer Atom- und Kohlekraftwerke zu stoppen. Es kann im Rahmen der vorliegenden Ausarbeitung nicht abschließend diskutiert werden , ob mit der „Globalisierung des Rechts“ 36 lediglich eine Verlagerung bzw. Transformation oder ein effektiver Verlust staatlicher Steuerung oder Gestaltungsmöglichkeiten einhergeht. Unbestritten dürfte es aber sein, dass völkerrechtliche Verpflichtungen aus multilateralen oder bilateralen Verträgen bereits nach dem altrömischrechtlichen Grundsatz pacta sunt servanda mit Zielen und Instrumenten innerstaatlicher „Regulierung “ in Konflikt geraten können. Wobei unter „Regulierung“ dem internationalen Sprachgebrauch folgend jede Form der staatlichen Beeinflussung wirtschaftlicher Aktivitäten verstanden wird. Diese Begriffswahl ist erheblich weiter als der Regulierungsbegriff im Recht netzgebundener Dienstleistungen und umfasst das gesamte Wirtschaftsverwaltungsrecht . Die wissenschaftliche Befassung mit den Auswirkungen des Investitionsrechts auf innerstaatliche Regulierung ist im Einzelnen noch nicht sehr ausgeprägt und könnte mit Veränderungen des internationalen Investitionsrechts seit Beginn der 1990er Jahre zusammenhängen . Während zuvor vor allem völkerrechtliche Bewertung von direkten Enteignungen von praktischer und wissenschaftlicher Bedeutung war, geraten zunehmend regulative Eingriffe und ihre Bewertung als indirekte Enteignungen oder diskriminierende Behandlungen in den Mittelpunkt des Interesses. 9.1. Der Prüfungsmaßstab internationaler Schiedsgerichte In der Literatur haben unter anderem Krajewski/ Ceyssens37 untersucht, ob und in welchem Umfang bilaterale Investitionsschutzabkommen der Bundesrepublik Deutschland Regulierungsspielräume oder Gestaltungsmöglichkeiten des jeweiligen Staates einschränken . Die hierbei gewonnenen Erkenntnisse dürften auf multilaterale Verträge übertragbar sein. Nach Meinung der Autoren ist es vorzugswürdig, staatliche Maßnahmen der Wirtschaftsregulierung , die ein legitimes Ziel verfolgen (z. B soziale Maßnahmen oder Umweltschutz ) und weder diskriminierend sind noch protektionistische Hintergründe haben , nicht als „Enteignung“ anzusehen. Dies gelte auch dann, wenn sie für Investoren erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen haben. Es entspreche nicht dem Sinn und Zweck internationaler Investitionsabkommen, eine legitime staatliche Regulierung der ausländischen Investitionen zu beschränken. Soweit staatlichen Maßnahmen keine pro- 36 Krajewski, Markus/ Ceyssens, Jan; Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung , Archiv des Völkerrechts 2007, S. 180 FN 2 und 3 mit weiteren Nachweisen. 37 Krajewski, Markus/ Ceyssens, Jan; a. a. O.; Archiv des Völkerrechts 2007, Seite 180 - 215. - 22 - tektionistischen Motive zu Grunde liegen, sei nicht ersichtlich, warum nicht auch die Vermögenswerte ausländischer Investoren der Allgemeinwohlbindung des Eigentums unterliegen sollten. Diese Bindungswirkung sei beispielsweise auch in Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) anerkannt.38 Reformbedarf kommt auch für sogenannte schiedsgerichtliche Parallelverfahren in Betracht . Hierbei handelt es sich um Verfahren, die von verschiedenen Parteien aufgrund des im Wesentlichen gleichen Sachverhaltes gegen denselben Gaststaat eingeleitet werden . Nach Schöbener/Markert39 kommt es mittlerweile vor, dass Unternehmen ihre Investitionen und Gesellschaftsstrukturen derart gestalten, dass es ihnen möglich ist, aus demselben Sachverhalt mehrfach vorzugehen und Verfahren aus verschiedenen Investitionsschutzabkommen zu wählen. Zugleich kann ein und dieselbe Maßnahme eines Gaststaates mehrere Investoren aus unterschiedlichen Ländern treffen, die dann aufgrund unterschiedlicher Investitionsschutzabkommen Schiedsverfahren einleiten können . Das Sekretariat des ICSID mag zwar in der Praxis auf eine Konsolidierung solcher parallelen Verfahren, im Sinne einer gemeinsamen Anhörung der Fälle und ggf. gemeinsamen Schiedsspruches hinwirken, aber ICSID-Verfahrensregelungen hierzu gibt es nicht, so dass es für eine Konsolidierung letztlich auf die Mitarbeit der das Verfahren führenden Parteien ankommt. Fühlt ein Investor sich durch staatliche Regulierung in seinen Rechten aus einem bilateralen Vertrag oder wie in diesem Fall durch den Vertrag über die Energiecharta in seinen Rechten verletzt, sind Verfahrenregeln der Streitbeilegung von besonderer Bedeutung . Dies gilt vor allem für die Frage, ob staatliche Gestaltungsmöglichkeiten (Regulierung ), etwa im Bereich des Umweltschutzes, durch völkerrechtliche Verpflichtungen eingeschränkt werden können. 9.2. Die mangelnde Transparenz der Streitbeilegung Krajewski/ Ceyssens40 weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Ausgestaltung der bei Investitionsstreitigkeiten angewandten schiedsgerichtlichen Verfahren seit mehreren Jahren in Wissenschaft, Praxis und Zivilgesellschaft diskutiert wird. Ein wesentlicher Aspekt dieser Schiedsverfahren betreffe die mangelnde Transparenz des Ver- 38 Krajewski, Markus/ Ceyssens, Jan; a. a. O., S. 195: „Aufgabe internationaler Schiedsgerichte ist demnach die Feststellung, ob eine legitime staatliche Maßnahme vorlag.“ 39 Schöbener, Burkhard/ Markert, Lars; Das Internatioanle Centre for Settlement of Investement Disputs (ICSID), ZVglRWiss 2006, S. 65 (110) mit zahlreichen Nachweisen aus der schiedsgerichtlichen Praxis. 40 Krajewski, Markus/ Ceyssens, Jan; Internationaler Investitionsschutz und innerstaatliche Regulierung , Archiv des Völkerrechts 2007, S. 212/213. - 23 - fahrens. Die Schiedsverfahren werden in der Regel unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt und unterliegen dem Grundsatz der Vertraulichkeit.41 Mit Bezug auf den Vertrag über die Energiecharta weist des Weiteren Chalker42 darauf hin, dass sowohl nach der angloamerikanischen als auch nach der EU-Rechtstradition die Rechtsprechung der Gerichte für die Gesetzgebung genutzt wird. Diese Aufgabe werde dadurch behindert, dass kommerzielle Streitfälle vor internationalen Schiedsgremien grundsätzlich vertraulich und unter Ausschluss der Öffentlichkeit behandelt werden . Auch das Sekretariat des ICSID hat bereits Ende 2004 ein Discussion Paper veröffentlicht , in dem mögliche Reformen des ICSID aufgezeigt werden. Dies markiert eine Abkehr von der sonst im internationalen Investitionsschutzrecht vorherrschenden Geheimhaltungspolitik und soll sicherlich zu einer höheren Akzeptanz des ICSID, auch bei Globalisierungsgegnern, beitragen.43 Das Diskussionspapier enthält unter anderem Vorschläge , das Verfahren einer breiten Öffentlichkeit zuzuführen. Diese Vorschläge sind für internationale Schiedsverfahren äußerst ungewöhnlich, da für die Parteien die Nichtöffentlichkeit des Verfahrens ein in der Regel wesentlicher Grund für die Wahl des Schiedsverfahrens ist.44 10. Vergleichbare Regeln in weiteren internationalen Investitionsschutzverträgen unter Beteiligung Deutschlands Nach Behrens45 ist die bedeutsamste Entwicklung im völkerrechtlichen Investitionsschutz die Entstehung zahlreicher bilateraler Investitionsschutzabkommen (Bilateral Investment Treaties – BITs) zwischen Kapital exportierenden und Kapital importierenden Staaten. Die Bundesrepublik Deutschland habe hier eine Vorreiterrolle gespielt. Der erste BIT überhaupt sei im Jahre 1959 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Dominikanischen Republik abgeschlossen worden. Diesem Beispiel seien dann bald andere Staaten gefolgt. Die Gesamtzahl der BITs habe sich in den ersten drei Jahrzehn- 41 Nur wenn beide Parteien einwilligen, werden die Verfahren in öffentlicher Sitzung durchgeführt und die Entscheidungen veröffentlicht. 42 Chalker, Der Energiecharta-Vertrag – Normen, Regeln, Implementierung, Osteuropa 2004, Seite 55 (59) unter Hinweis auf wenige Beispielfälle von Schlichtungsverfahren aus dem Vertrag über die Energiecharta. 43 Schöbener, Burkhard/ Markert, Lars; Das Internationale Centre for Settlement of Investement Disputs (ICSID), ZVglRWiss 2006, S. 65 (109/110). 44 Vgl. Schöbener, Burkhard/ Markert, Lars; a. a. O., zu Vorschlägen im Einzelnen zur Öffentlichkeit des Verfahrens, S. 111/112. 45 Vgl. Behrens, Wirtschaftsverfassungsrechtliche Ansätze im völkerrechtlichen Investitionsschutz, Festschrift für Mestmäcker, 2007 S. 60. - 24 - ten ihrer Entwicklung verdoppelt; nach dem Zusammenbruch der sozialistischen Wirtschaftssysteme , seit etwa 1990, sei sie exponentiell gewachsen46 und liege bei weit über 2000 Abkommen. Allein die Bundesrepublik Deutschland ist an BITs mit mehr als 140 Staaten beteiligt.47 11. Die Ratifizierung von mit der Energiecharta vergleichbaren Verträgen Die parlamentarische Befassung mit dem Vertrag über die Energiecharta fand in erster Linie im Rahmen der Beratung des Zustimmungsgesetzes statt. Wie bereits oben festgestellt war die Energiecharta Gegenstand einer kleinen Anfrage. Gegenstand dieser Anfrage war die Ratifizierung des Vertrags über die Energiecharta durch Russland und die Ausdehnung der Energiecharta. Die vorläufige Anwendung des Vertrages durch Russland war des Weiteren Gegenstand einer schriftlichen Frage. Eine Übersicht über die bilateralen Investitionsförderungs- und –Schutzverträge (IFV) der Bundesrepublik Deutschland ist im Internet über die Homepage des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie abrufbar.48 46 Vgl. Behrens, a. a. O., S. 60 FN 11 unter Hinweis auf UNCATAD, „Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s“ (1998), S. 8 ff. 47 Vgl. Übersicht über die bilateralen Investitionsförderungs- und –Schutzverträge (IFV) der Bundesrepublik Deutschland, Anhang – Anlage 2 -. 48 Zur parlamentarischen Behandlung bilateraler Investitionsschutzabkommen vgl. insbesondere in: Wissenschaftliche Dienstes des Deutschen Bundestages (Hrsg.), Zu Änderungsverfahren und Rücktrittsmöglichkeiten im Vertrag über die Energiecharta sowie zur parlamentarischen Befassung mit Investitionsschutzverträgen, WD 2-3000-042/09, S. 4/5 – Anlage 1 -. - 25 - 12. 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Die Vereinbarung zur Abhilfe des Widerspruchs zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, http://www.hamburg.de/pressearchiv-fhh/1410344/2009-04-30-bsu-moorburg.html (Stand: 19.05.09) ist im Internet abrufbar. Belling, Jan-Frederik, Die Jurisdiktion rationae materiae der ICSID-Schiedsgerichte – Unter besonderer Berücksichtigung des Investitionsbegriffes des Weltbankübereinkommens vom 18.03.1965, Dissertation Universität Hamburg 2006. Chalker, James, Der Energiecharta-Vertrag – Normen, Regeln, Implementierung, Osteuropa – interdisziplinäre Monatszeitschrift zur Analyse von Politik, Wirtschat, Gesellschaft, Kultur und Zeitgeschichte in Osteuropa, 2004, Seite 55 – 67. 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Anhang Anlage 1 in: Wissenschaftliche Dienstes des Deutschen Bundestages (Hrsg.), Zu Änderungsverfahren und Rücktrittsmöglichkeiten im Vertrag über die Energiecharta sowie zur parlamentarischen Befassung mit Investitionsschutzverträgen, WD 2-3000- 042/09 Anlage 2 Übersicht über die bilateralen Investitionsförderungs- und Schutzverträge (IVF) der Bundesrepublik Deutschland A. In Kraft getretene Verträge B. Unterzeichnete, aber noch nicht in Kraft getretene Verträge Anlage 3 Deutscher Mustervertrag 200549 über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen ICSID-Mitgliedschaft beider Vertragsstaaten – Muster 1 – ICSID-Mitgliedschaft nur eines Vertragsstaats – Muster II – Protokoll zum Vertrag über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen 49 Vgl. Archiv des Völkerrrechts, Bd. 45 (2007), S. 276 – 293 unter Hin weis auf die Quelle: Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie.