Gewinnabführungsverträge im Versicherungsaufsichtsrecht

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Gewinnabführungsverträge im Versicherungsaufsichtsrecht

Aktenzeichen: WD 4 - 3000 - 106/17
Abschluss der Arbeit: 30. Januar 2018
Fachbereich: WD 4: Haushalt und Finanzen

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Inhaltsverzeichnis

1. Fragestellung 4

2. Problembeschreibung 4
2.1. Die Rückstellung für Beitragsrückerstattung 4
2.2. Gesetzliche Änderungen für die Rückstellung für

Beitragsrückerstattung 5

3. Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab 6
3.1. Schutzbereich der Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG 6
3.2. Eingriff in den Schutzbereich 7
3.2.1. Eingriffsqualität bei Gewinnabführungsverträgen 7
3.2.2. Eingriffsqualität bei Nachrangdarlehen und Genussrechten 7
3.3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 7
3.3.1. Vorgaben des BVerfG zum gesetzgeberischen Schutzzweck der

Überschussbeteiligung 8
3.3.2. Die Ausschüttungssperre des § 139 Abs. 2 Satz 3 VAG 2016 9
3.3.3. Erforderlichkeit von Ausschüttungssperren 10
3.3.4. Angemessenheit 11
3.3.4.1. Angemessenheit der Sperre für Gewinnabführungsverträge 11
3.3.4.2. Angemessenheit einer Sperre für Genussrechte und

Nachrangdarlehen 12

4. Umsetzungsmöglichkeiten im VAG 15

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1. Fragestellung

Der Auftraggeber erkundigt sich nach Möglichkeiten der Anpassung des § 139 Absatz 2 Satz 3
des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) bezüglich der Sicherung von Überschussbeteiligungsansprüchen
der Versicherten. Es soll geprüft werden, ob eine Ausweitung der sogenannten Ausschüttungssperre
auf Gewinn- und Ergebnisabführungsverträge verfassungsrechtlich zulässig
wäre. Ferner stehen Darlehenszahlungen innerhalb eines Mutter-Tochter-Konzerns sowie die Bedienung
von Genussrechten im Fokus. Ob und wie man deren Nichteinbeziehung in die Ausschüttungssperre
gesetzlich begegnet könnte, soll geprüft werden.

2. Problembeschreibung

2.1. Die Rückstellung für Beitragsrückerstattung

Bei Kapitallebensversicherungen werden die Versicherungsnehmer regelmäßig auch an den
Überschüssen beteiligt, die die Versicherungsgesellschaft bei der vermögensverwaltenden Anlage
der Versicherungsprämien erwirtschaftet. Art und Umfang dieser sogenannten Überschussbeteiligung
waren und sind Gegenstand einer kontroversen Diskussion in der Rechtsprechung, im Gesetzgebungsverfahren
und in der Literatur.

„Gesetzlich ist eine Mindesthöhe der Verwendung für die Überschussbeteiligung der Versicherten
vorgeschrieben (§ 140 VAG 2016 in Verbindung mit der Mindestzuführungsverordnung) und
zwar 90 % der Kapitalerträge, 90 % des Risikoergebnisses und 50 % des übrigen Ergebnisses (§ 4
Mindestzuführungsverordnung). Eine Querverrechnung zwischen den einzelnen Überschussquellen
war ab 2008 völlig untersagt, um einen zentralen, auch vom BVerfG beanstandeten Kritikpunkt
am alten Recht Rechnung zu tragen.“ 1

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hatte mit Urteil vom 26.07.20052 die Schutzpflicht des
Gesetzgebers im Bereich der kapitalbildenden Lebensversicherung mit Überschussbeteiligung für
verletzt angesehen. Insbesondere beanstandete das BVerfG, dass der Gesetzgeber keine hinreichenden
rechtlichen Vorkehrungen dafür vorgesehen habe, dass bei der Ermittlung eines bei Vertragsende
zuzuteilenden Schlussüberschusses die durch die Prämienzahlungen geschaffenen
Vermögenswerte angemessen berücksichtigt werden. Die Schutzpflicht des Gesetzgebers leitete
das BVerfG aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG ab.

Die Versicherungsgesellschaften hatten und haben auch nach den gegenwärtig gültigen gesetzlichen
Vorgaben mehrere Optionen, wie sie die Versicherungsnehmer an den bilanziellen Überschüssen
beteiligen wollen.

So kann die Rückstellung durch Zuteilung für die einzelnen Verträge (Direktgutschrift) oder
durch Zuführung zur Rückstellung für Beitragsrückerstattung (abgekürzt: RfB, § 139 VAG 2016)

1 Wandt: Versicherungsrecht, M. III. Rn. 1236

2 BVerfG, Urteil vom 26.07.2005, Az: 1 BvR 80/95

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erfolgen.3 „Die RfB ist nicht Teil der Deckungsrückstellung sondern eine eigene versicherungstechnische
Rückstellung (§§ 341 e, 341 f HGB). Die der RfB zugewiesenen Beträge dürfen grundsätzlich
nur für die Überschussbeteiligung der Versicherten einschließlich ihrer durch § 153 Versicherungsvertragsgesetz
(VVG) vorgeschriebenen Beteiligung an den Bewertungsreserven verwendet
werden (§ 140 Abs. 1 Satz 1 VAG 2016). Nur ausnahmsweise darf der Versicherer die
RfB, soweit sie nicht auf bereits festgelegte Überschussanteile entfällt, mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde
im Interesse der Versicherten heranziehen, (1.) um einen drohenden Zustand abzuwenden
, oder (2.) um unvorhersehbare Verluste aus den überschussberechtigten Versicherungsverträgen
auszugleichen, die auf allgemeine Änderungen der Verhältnisse zurückzuführen sind,
oder (3.) um die Deckungsrückstellung zu erhöhen, wenn die Rechnungsgrundlagen aufgrund einer
unvorhersehbaren und nicht nur vorübergehenden Änderung der Verhältnisse angepasst werden
müssen (§ 140 Abs. 1 Satz 2 VAG 2016).“4

2.2. Gesetzliche Änderungen für die Rückstellung für Beitragsrückerstattung

Das BVerfG hatte dem Gesetzgeber im Urteil vom 26.7.2005 aufgegeben bis zum 31.12.2007 eine
Regelung zu treffen, die den Anforderungen der Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG gerecht wird.
Daraufhin präzisierte der Gesetzgeber den § 56a VAG aF5 dahingehend, dass die Ausnahmefälle,
in denen die Versicherungsgesellschaft Rückstellungen für Beitragsrückerstattung, soweit sie
nicht auf bereits festgelegte Überschußanteile entfallen, im Interesse der Versicherten heranziehen
darf, genau definiert wurden. Nach der Gesetzesfassung vor 2008 war hierfür die Abwendung
eines Notstandes ausreichend gewesen.

Mit dem Lebensversicherungsreformgesetz (LVRG), das zum August 2014 in Kraft trat, fügte der
Gesetzgeber die Beschränkung für die Ausschüttung von Bilanzgewinnen in § 56a Abs. 2 Satz 3
VAG aF ein, wonach derartige Ausschüttungen nur zu einem den Sicherungsbedarf übersteigenden
Anteil erfolgen dürfen. Diese Regelung findet sich nunmehr unverändert auch in § 139 Abs.
2 Satz 3 VAG 2016.

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung führt zur Begründung aus:

„Absatz 2 regelt neu, dass die Ausschüttung des Bilanzgewinns nur soweit zulässig ist, wie er
den Sicherungsbedarf des Unternehmens übersteigt. Dadurch wird erreicht, dass keine Mittel aus
dem Unternehmen abfließen, die bei unveränderten Kapitalmarktzinsen für die Erfüllung der
Versicherungsverträge benötigt werden. Die Regelung hat zudem zur Folge, dass, solange die Beteiligung
der Versicherten an den Bewertungsreserven wegen eines Sicherungsbedarfs des Unternehmens
eingeschränkt ist, in entsprechender Höhe auch die Ausschüttung eines Bilanzgewinns

3 Wandt: s. Fn. 1, Rn. 1239

4 Wandt: s. Fn. 1, Rn. 1239

5 Korrespondierende Regelung im alten VAG zu § 139 VAG 2016

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unzulässig ist. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass ausscheidende Versicherte und Eigentümer
des Versicherungsunternehmens gemeinsam zur Sicherung der Garantien der verbleibenden
Versicherten beitragen.“6

Bereits in der öffentlichen Anhörung des Finanzausschusses zum LVRG am 30.06.20147 wurde
von einzelnen Sachverständigen8 eine Ausweitung der Ausschüttungssperre auch auf Gewinnabführungsverträge
gefordert.

3. Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab

Die zu prüfende Verschärfung der versicherungsaufsichtsrechtlichen Bestimmungen könnten einen
Eingriff in die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Grundsatz
der Privatautonomie des Art. 2 Abs. 1 GG zu Lasten der Versicherungsgesellschaften darstellen.
Hierbei ist insbesondere zu prüfen, ob dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein
könnte.

3.1. Schutzbereich der Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG

„Der Abschluss obligatorischer und dinglicher Verträge über die Veräußerung, Nutzung oder Belastung
von Eigentumsgegenständen ist Ausfluss der Eigentumsfreiheit. Denn die Eigentumsgarantie
beinhaltet das Recht des „Habens“ und des „Gebrauchmachens“, also auch des Nutzens
und des Verfügens in Ansehung der Eigentumsgegenstände. Dem Eigentümer ist die Vertragsfreiheit
mithin durch Art. 14 gewährleistet, für den Vertragspartner dagegen wird in aller Regel die
allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1) zum Tragen kommen, da Art. 14 Abs. 1 nicht auch
die „Erwerbsfreiheit“ gewährleistet.“9

Die Versicherungsgesellschaft vereinnahmt die Prämienzahlungen ihrer Versicherungsnehmer
und verwaltet diese im Sinne der im Versicherungsvertrag festgelegten Anlage- und Absicherungszwecke
. Als alleinig Verfügungsberechtigte kann die Versicherungsgesellschaft sich in Bezug
auf die Verwendung der Versicherungsprämien auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1
GG berufen. Die diesbezügliche Privatautonomie der Versicherungsgesellschaft ergibt sich aus
Art. 14 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG.

6 BT-Drs. 18/1772, S. 22

7 Protokoll 18/15 abrufbar unter: https://www.bundestag
.de/blob/285928/a7492131b53cf87228807d4039743e40/protokoll-data.pdf

8 Insbesondere der Bund der Versicherten äußerte diese Forderung sowohl in der Anhörung (Seite 27 des Protokolls
) als auch in seiner eingereichten Stellungnahme (Anlage 2 zum Protokoll 18/15 des Finanzausschusses,
Seite 51)

9 Maunz/Dürig/Papier GG Art. 14 Rn. 228-234, beck-online

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3.2. Eingriff in den Schutzbereich

Der Auftraggeber bittet um Prüfung, ob eine Ausweitung des Ausschüttungsverbots des § 139
Abs. 2 Satz 3 VAG 2016 auf Gewinnabführungsverträge verfassungskonform möglich wäre. Zudem
sollen gewinnmindernde Maßnahmen wie Nachrangdarlehen und der Zinsaufwand für Genussrechte
nicht zu einer Minderung des für Sicherungszwecke zur Verfügung stehenden Bilanzgewinns
genutzt werden können.

3.2.1. Eingriffsqualität bei Gewinnabführungsverträgen

Mit der Ausweitung des Anwendungsbereichs der Ausschüttungssperre würde die regulierende
Wirkung dieser Norm erhöht. Die betroffene Versicherungsgesellschaft dürfte auch die Überschüsse
aus Gewinnabführungsverträgen nur insoweit zur Ausschüttung bringen, wie der Sicherungsbedarf
nach § 139 Abs. 4 VAG 2016 nicht gefährdet wäre. Damit wird die unternehmerische
Freiheit der Versicherungsgesellschaft zur Disposition über den erwirtschafteten Überschuss weiter
eingeschränkt. Zugleich sind einzelvertragliche Rückwirkungen eines derartigen Ausschüttungsverbots
auf die Gewinnabführungsverträge denkbar.

So könnten Ansprüche aus Gewinnabführungsverträgen nicht erfüllt werden, da die Ausschüttung
gegen das Verbot des § 139 Abs. 2 Satz 3 VAG verstoßen würde. Hier wäre ggf. mit privatrechtlichen
Nachteilen für die Versicherungsgesellschaft (Schadensersatzpflicht) zu rechnen,
wenn sie ihren vertraglichen Verpflichtungen zur Gewinnabführung wegen eines gesetzlichen
Verbots nicht nachkommen könnte.

3.2.2. Eingriffsqualität bei Nachrangdarlehen und Genussrechten

Ähnlich ist der Eingriffscharakter für die geplante Änderung bei Nachrangdarlehen und Genussrechten
zu beurteilen. Die Verwendungssperre für Genussrechte und Nachrangdarlehen besitzt
jedoch eine höhere Eingriffsintensität als eine Sperre für Gewinnabführungsverträge. Dies ergibt
sich aus dem Umstand, dass Gewinnabführungsverträge individualvertragliche Regelungen zwischen
der Versicherungsgesellschaft und Dritten sind, während es sich bei Genussrechten und
Nachrangdarlehen um wichtige Finanzierungsinstrumente für die Unternehmen handelt, die teilweise
eigenkapitalersetzend eingesetzt werden. Entscheidet sich der Gesetzgeber bei Kapitallebensversicherungen
für einen Vorrang des Sicherungszwecks gegenüber der freien Nutzbarkeit
von Genussrechten und Nachrangdarlehen, so führt diese Regelung faktisch zu einer Untersagung
dieser Finanzierungsinstrumente. Dies würde einen erheblichen Eingriff in die Eigentumsgarantie
und Privatautonomie der Versicherungsgesellschaft bedeuten.

Zwischenergebnis: Beide Maßnahmen stellen einen Eingriff in die Eigentumsgarantie der Versicherungsgesellschaft
und die Privatautonomie entsprechend Art. 14 Abs. 1 GG in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 GG dar.

3.3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Bei der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs sind insbesondere die
Grundrechte Dritter sowie Schutzpflichten des Gesetzgebers in das Verhältnis zu den Grundrechten
des vom Eingriff Betroffenen zu setzen.

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3.3.1. Vorgaben des BVerfG zum gesetzgeberischen Schutzzweck der Überschussbeteiligung

Den grundrechtlichen Schutz aus Art. 2 Abs. 1 GG können sowohl der einzelne Versicherungsnehmer
als auch der aus dem Versicherungsverhältnis (vorzeitig) ausscheidende Versicherungsnehmer
für sich in Anspruch nehmen. Es handelt sich insoweit um eigentumsrechtlich geschützte
Rechtspositionen.10 Zusätzlich können sich die Versicherungsnehmer auf ihre allgemeine
Handlungsfreiheit hier insbesondere die Privatautonomie berufen, die es ihnen ermöglichen
soll auf Vertragsgestaltungen möglichst gleichberechtigt Einfluss nehmen zu können.

Das BVerfG konstatierte jedoch in seinem Urteil vom 26.7.200511, dass „angesichts der fehlenden
Möglichkeiten der Versicherungsnehmer, ihre Belange zum Schutz der auch von der Eigentumsgarantie
umfassten rechtlichen Positionen selbst und eigenständig effektiv zu verfolgen, […] den
Gesetzgeber ein Schutzauftrag aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG“12 treffe.

„In gleicher Weise ist der Gesetzgeber im Bereich der kapitalbildenden Lebensversicherung mit
Überschussbeteiligung verpflichtet vorzusorgen, dass die durch die Prämienzahlungen im Rahmen
der unternehmerischen Entscheidungen des Versicherers geschaffenen Vermögenswerte als
Grundlage einer Schlussüberschussbeteiligung einsetzbar sind, soweit sie nicht durch vertragsgemäße
Dispositionen, etwa für die Verrechnung mit Abschluss- und laufenden Verwaltungskosten
und die Erbringung der vereinbarten Versicherungsleistungen, verbraucht worden sind. Der objektivrechtliche
Schutz aus Art. 14 Abs. 1 GG erstreckt sich auf die Sicherung des zunächst nur
dem Grunde nach bestehenden, während der Laufzeit des Vertrags zu konkretisierenden und zu
realisierenden Anspruchs auf Überschussbeteiligung. Dazu gehören die Berücksichtigung der
beim Versicherer geschaffenen Vermögenswerte als Quellen für die Erwirtschaftung und darauf
aufbauend die Berechnung von Überschüssen. Die Schutzpflicht folgt ergänzend aus Art. 2 Abs. 1
GG, da die Versicherungsnehmer nicht über effektive Möglichkeiten zur Durchsetzung ihrer
rechtlich geschützten Interessen im Rahmen privatautonomer Entscheidungen verfügen.“13

„Die Effektivität des Grundrechtsschutzes fordert Maßstäbe und Möglichkeiten einer rechtlichen
Überprüfung daraufhin, ob die maßgebenden Vermögenswerte bei der Berechnung des Schlussüberschusses
angemessen berücksichtigt worden sind. Das Gebot der Normenbestimmtheit und
der Normenklarheit ist auch bei der Erfüllung von Schutzaufträgen zu beachten14. Dafür hat der
Gesetzgeber hinreichend klare Maßstäbe bereitzustellen. Die Bestimmtheit der Norm soll unter
anderem vor Rechtsverletzungen schützen, sei es durch den Staat selbst oder – soweit die Norm
die Rechtsverhältnisse der Bürger untereinander regelt – auch durch diese. Dieser Aspekt ist besonders
wichtig, soweit Bürger an einer sie betreffenden Entscheidung nicht beteiligt sind, so
dass sie ihre Interessen nicht selbst verfolgen können. Schließlich dienen die Normenbestimmt

10 So BVerfGE 114, 73 – 104, Urteil vom 26.7.2005, Rn. 81 (juris)

11 Siehe Fn. 10

12 BVerfG: ebenda, Rn. 81

13 BVerfG, Urteil vom 26.07.2005, Az: 1 BvR 80/95, Rn. 65 – 66 (juris)

14 vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 26. Juli 2005, 1 BvR 782/94 und 1 BvR 957/96, C I 3 a

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heit und die Normenklarheit dazu, die Gerichte in die Lage zu versetzen, getroffene Maßnahmen
anhand rechtlicher Maßstäbe zu kontrollieren.

Die Anforderungen an die Bestimmtheit und Klarheit der Normen verlangen auch Vorgaben dafür
, ob und wie weit stille Reserven bei der Berechnung des Rohüberschusses zu berücksichtigen
sind und Querverrechnungen den Schlussüberschuss verringern dürfen. Die Versicherten haben
nach dem vorliegend maßgebenden Recht keine hinreichende Möglichkeit, ihre entsprechenden
Belange durch eigenes Handeln und darauf bezogenen gerichtlichen Rechtsschutz effektiv zu verfolgen
. Die zum Ausgleich geschaffenen Vorkehrungen des Versicherungsaufsichtsrechts reichen
zur Erfüllung des gesetzlichen Schutzauftrags nicht.
Hinreichend bestimmte Normen sind zum Schutz der Versicherten unabdingbar, soweit diese
ihre rechtlich erheblichen Belange nicht selbst und eigenständig effektiv verfolgen können. So
liegt es im Rahmen der kapitalbildenden Lebensversicherung bei der Überschussermittlung. Es
fehlen insbesondere Vorkehrungen dafür, dass stille Reserven bei Vermögenswerten, die mit
Hilfe der Prämienzahlungen der Versicherungsnehmer gebildet worden sind, bei der Berechnung
des Rohüberschusses berücksichtigt und dass Querverrechnungen von Kosten, soweit sie den
Schlussüberschuss verringern, begrenzt werden.“15

Das BVerfG erklärte in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2005 ausdrücklich auch die damaligen
Regelungen des Versicherungsaufsichtsrechts für ungenügend, um der Schutzpflicht des Gesetzgebers
gegenüber den Versicherteninteressen nachzukommen:

„Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, rechtliche Maßstäbe vorzugeben und deren Prüfung im
Interesse der Versicherungsnehmer dahingehend zu ermöglichen, ob die mit den Versicherungsprämien
des jeweiligen Versicherungsnehmers bei dem Versicherer geschaffenen Vermögenswerte
in einer einen gerechten Interessenausgleich ermöglichenden Weise der Ermittlung des
Schlussüberschusses zu Grunde gelegt werden. Der Gesetzgeber hat weder im Versicherungsvertragsrecht
noch im Versicherungsaufsichtsrecht für hinreichende Schutzvorkehrungen gesorgt.
Diese - jeweils teilweise unterschiedliche Ziele verfolgenden - Teilrechtsordnungen belassen ein
Schutzdefizit zu Lasten der Versicherten hinsichtlich der anzuwendenden Maßstäbe und der
Verfahren der Interessendurchsetzung. Sie verweisen bei entscheidenden Weichenstellungen auf
die jeweils andere Rechtsordnung, ohne dass dort für die erforderliche Berücksichtigung der Interessen
der Versicherten gesorgt ist.“16

3.3.2. Die Ausschüttungssperre des § 139 Abs. 2 Satz 3 VAG 2016

Die 2014 mit dem LVRG eingefügte Ausschüttungssperre des § 139 Abs. 2 Satz 3 VAG 2016 soll
den Sicherungsbedarf für die Versicherungsverträge mit Zinsgarantie absichern. Ausschüttungen
an die Anteilseigner werden nur insoweit zugelassen wie der Sicherungsbedarf für die Versicherungsverträge
mit Zinsgarantie nicht dadurch gefährdet wird. Damit dient die Ausschüttungssperre
in ihrem jetzigen Regelungsgehalt dem Schutzziel, das dem Gesetzgeber vom BVerfG in
seinem Urteil aus dem Jahre 2005 auferlegt wurde. Es soll gesetzlich abgesichert werden, dass die

15 BVerfG, Urteil vom 26.7.2005, Rn. 67 – 69 (juris)

16 BVerfG: ebenda, Rn. 82 (juris)

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vertraglich vereinbarten Zinsansprüche von der Versicherungsgesellschaft auch tatsächlich erfüllt
und nicht durch etwaige zu hohe Gewinnausschüttungen an die Anteilseigner gefährdet
würden.

In einem großen Versicherungsunternehmen können jedoch nicht allein die Gewinnbeteiligungsansprüche
der Anteilseigner (Aktionäre) den Sicherungsbedarf für die Versicherungsverträge gefährden
. Vielmehr ist es plausibel, dass auch hohe Zahlungsverpflichtungen aus individualvertraglichen
Gewinnabführungsvereinbarungen geeignet sein können, die Zins- und Überschussbeteiligungsansprüche
der Versicherungsnehmer zu gefährden. Entsprechende Hinweise wurden
bereits in der Anhörung des Finanzausschusses zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum
LVRG am 30.6.2014 gegeben. So äußerte der Sachverständige Dr. Ellenbürger vom Institut der
Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.17, dass Gewinn- und Ergebnisabführungsverträge nicht von
der Ausschüttungssperre des § 139 Abs. 2 Satz 3 VAG 2016 erfasst seien. Er sprach sich dafür aus
hierzu eine Klarstellung im Gesetz selbst oder dessen Begründung vorzunehmen. Der Sachverständige
Kleinlein vom Bund der Versicherten e.V.18 äußerte sich ähnlich. Er forderte in der Anhörung
explizit eine Ausweitung der Ausschüttungssperre auch auf Gewinn- und Ergebnisabführungsverträge
, um die Ansprüche der Versicherten gegenüber hohen Gewinnabführungsverträgen
zu sichern.

Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeit ist somit davon auszugehen, dass die
hier zu prüfende Erweiterung der Ausschüttungssperre geeignet wäre einen legitimen Zweck,
nämlich die Sicherung der Überschussbeteiligungsansprüche der Versicherten, zu gewährleisten.

3.3.3. Erforderlichkeit von Ausschüttungssperren

Die Gesetzesänderungen müssten zudem erforderlich sein. Eine Maßnahme ist erforderlich, wenn
kein anderes weniger grundrechtsinvasives Mittel in gleicher Art und Weise geeignet ist, den legitimen
Zweck zu erreichen. Die Ausweitung der Ausschüttungssperre auf Gewinnabführungsverträge
wäre erforderlich, um das angestrebte Ziel der effektiven Gewährleistung des Sicherungsbedarfs
zu erreichen. Eine alternativ denkbare freiwillige Verpflichtung der Versicherungswirtschaft
auf die Beachtung des Sicherungsbedarfs bei der Erfüllung von Gewinnabführungsverträgen
weist nicht die rechtliche Verbindlichkeit auf, die mit einer gesetzlichen Ausschüttungssperre
verbunden ist. Letztlich würden sich Ansprüche aus Gewinnabführungsverträgen gerichtlich
durchsetzen lassen, während einer freiwilligen Verpflichtung diese Vollziehbarkeit fehlen
würde.

Auch bei einem Verbot für Darlehenszahlungen im Mutter-Tochter-Verhältnis sowie der Bedienung
von Ansprüchen aus Genussrechten, liegt eine Erforderlichkeit des Grundrechtseingriffs
vor. Mit diesen Einschränkungen der Gewinnverwendung soll erreicht werden, dass das Versicherungsunternehmen
nicht durch Zahlungen an Dritte seinen an die Versicherungsnehmer auszahlbaren
Gewinn zielgerichtet reduziert, um so einen geringen Betrag für den Sicherungszweck
nach § 139 VAG 2016 bereithalten zu müssen. Mit einer freiwilligen Vereinbarung kann nicht

17 Protokoll des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 30.6.2014, siehe Fn. 7, Seite 26

18 Protokoll des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 30.6.2014, siehe Fn. 7, Seite 27

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rechtsverbindlich sichergestellt werden, dass die beabsichtigte vorrangige Verwendung des Gewinns
für den Sicherungszweck von den Versicherungsgesellschaften beachtet würde.

3.3.4. Angemessenheit

3.3.4.1. Angemessenheit der Sperre für Gewinnabführungsverträge

Die zu prüfende Gesetzesänderung müsste zudem angemessen bzw. verhältnismäßig im engeren
Sinne sein. Das heißt, dass der Grundrechtseingriff zu Lasten der Versicherungsunternehmen
sich dadurch legitimiert, dass er unmittelbaren verfassungsrechtlichen Zielen, bspw. Schutzzielen
die an den Gesetzgeber gestellt werden, dient.
So verhält es sich im vorliegenden Fall: Die Ausweitung der Ausschüttungssperre auf Gewinnund
Ergebnisabführungsverträge dient der effektiven Absicherung der Überschussbeteiligung aus
den Versicherungsverträgen. Diese hat das BVerfG als Schutzziel des Gesetzgebers definiert. Wie
der Gesetzgeber die Erfüllung des Schutzzieles ausgestaltet, bleibt innerhalb bestimmter verfassungsrechtlicher
Vorgaben seinem Gestaltungsspielraum überlassen.

„Dabei ist er nicht auf die bisherigen im Versicherungsaufsichts- und Versicherungsvertragsrecht
vorgesehenen Instrumente beschränkt. Unter Nutzung der verschiedenen das Versicherungsrecht
gestaltenden Teilrechtsordnungen stehen ihm unterschiedliche Wege offen. Angesichts der nicht
zuletzt durch Richtlinien der Europäischen Union und den gestiegenen Wettbewerb zwischen inund
ausländischen Versicherungsunternehmen ausgelösten Anstöße zur Anpassung des deutschen
Rechts an die rechtlichen und tatsächlichen Entwicklungen wird der Gesetzgeber insbesondere
zu klären haben, ob die zukünftige Zuordnung der Rechtspositionen der verschiedenen
Versicherten und der Versicherer im vorhandenen rechtlichen Rahmen oder im Zuge weiterer
Veränderungen der rechtlichen Strukturen des Lebensversicherungsrechts und des mit ihm verknüpften
Gesellschaftsrechts sowie des Bilanzrechts erfolgen soll. In die Prüfung können Möglichkeiten
zur Sicherung größerer Transparenz hinsichtlich der Entwicklung von Überschussquellen
und der Auskehrung von Überschüssen und zur Verbesserung des Informationszugangs
für die Betroffenen ebenso einbezogen werden wie neue verfahrensmäßige Wege zum Schutz der
betroffenen Belange. Auch kann die Funktionsweise des Wettbewerbs durch ergänzende Informationen
, etwa über Abschluss- und Verwaltungskosten sowie über Möglichkeiten der Querverrechnung
und sonstige Konditionen der weiteren Abwicklung des Versicherungsvertrags, verbessert
werden. In die gleiche Richtung können erleichterte Möglichkeiten zum Wechsel des Versicherers
unter weitgehendem Erhalt der schon angesparten Rechtsposition wirken - etwa in Anlehnung
an die Regelungen in § 7 und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 des Gesetzes über die Zertifizierung
von Altersvorsorgeverträgen (Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz - AltZertG) vom 26.
Juni 2001 (BGBl I S. 1322). In Betracht kommen auch Regelungen über eine versicherungsspezifische
Bilanzierung der Vermögenswerte unter detaillierter Offenlegung von Bewertungsreserven,
die eine teilweise Berücksichtigung bei der Überschussbeteiligung ermöglichen, ohne dass stille
Reserven realisiert werden müssten.“19

In diesen Rahmen unterschiedlicher gesetzlicher Gestaltungsoptionen fügt sich eine Ausweitung
der Ausschüttungssperre für Gewinn- und Ergebnisabführungsverträge ein. Sie wäre eine mögli-

19 BVerfGE 114, 73 – 104, s. Fn. 13, Rn. 97 (juris)

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che Option um die Gewähr für die Schutzpflichtbeachtung zu Gunsten der Versicherten sicherzustellen
. Ein Eingriff in den Kernbereich der Privatautonomie und der Eigentumsgarantie der
Versicherungsunternehmen wäre mit der gesetzlichen Änderung nicht verbunden. Der Abschluss
und die Erfüllung von Gewinnabführungsverträgen sind den Versicherungsgesellschaften weiterhin
gestattet. Es wird lediglich ein Anteil am Überschuss zu Gunsten der Versicherteninteressen
gesichert, damit der Überschussbeteiligungsanspruch nicht durch hohe Zahlungen an Einzelpersonen
auf Grund von Gewinnabführungsverträgen ins Leere geht.

3.3.4.2. Angemessenheit einer Sperre für Genussrechte und Nachrangdarlehen

Die o.g. höhere Eingriffsintensität in die Grundrechte der Versicherungsgesellschaft durch eine
Gewinnverwendungssperre für Genussrechte und Nachrangdarlehen zieht folgerichtig auch eine
intensivere verfassungsrechtliche Rechtfertigungsanforderung für diesen Eingriff nach sich. Hierbei
ist jedoch zu beachten, dass es sich bei der Einschränkung der Gewinnverwendungsfreiheit
um kein explizites Verbot von Genussrechten und Nachrangdarlehen handeln würde. Vielmehr
würde die Ausschüttungssperre des § 139 Abs. 2 Satz 3 VAG in seinem Anwendungsbereich auf
Genussrechte und Nachrangdarlehen ausgeweitet. Dies würde wohl als faktische Verhinderung
einer Bedienung von Genussrechten und Nachrangdarlehen aus der Kapitallebensversicherung
wirken.

Das BVerfG hat in den Mittelpunkt seines Urteils zur Überschussbeteiligung bei Kapitallebensversicherungen
die Schutzbedürfnisse der Versicherten gestellt. Dabei betonte es: „Wenn die
Rechtsordnung daran festhält, dass der Versicherte auf die in die Überschussbildung eingehenden
Faktoren und die darauf aufbauende Errechnung der Überschussbeteiligung keinen Einfluss
nehmen und deren Rechtmäßigkeit nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, verlangt es die
grundrechtliche Schutzpflicht, dass der Gesetzgeber Schutz auf andere Weise gewährt. Will er
insofern weiterhin auf die Versicherungsaufsicht vertrauen, muss er dieser Maßstäbe zur Verfügung
stellen, an denen die Rechtmäßigkeit der Überschussberechnung auch unter Berücksichtigung
der individuellen Belange der Versicherten aufsichtsbehördlich überprüft werden kann. Dabei
fordert das Gebot der Normenbestimmtheit und der Normenklarheit vollzugsfähige normative
Vorgaben, die dem Umstand Rechnung tragen, dass die Versicherungsnehmer an den sie betreffenden
Maßnahmen nicht beteiligt sind, so dass sie ihre Interessen nicht selbst verfolgen können.
Eine allgemein auf die Belange der Versicherten bezogene Generalklausel reicht für diese Prüfung
ebenso wenig aus wie für die Klärung, ob Vermögenswerte aus Anlass einer Bestandsübertragung
der Überschussbeteiligung entzogen worden sind.“20

Das BVerfG erwähnt hierbei ausdrücklich die unterschiedlichen Interessengruppen, die bei einer
Neuregelung zur Berechnung und Auszahlung des Schlussüberschusses zu berücksichtigen sind:
„Allerdings ist der Gesetzgeber gehindert, die Feststellung des Schlussüberschusses ausschließlich
am Interesse der oder eines einzelnen Versicherten oder gar an dem Interesse eines aus dem
Versicherungsverhältnis Ausscheidenden an der Optimierung der an ihn auszukehrenden Leistungen
auszurichten. Dies widerspräche dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken
einer Risikogemeinschaft und damit des Ausgleichs der verschiedenen, weder im Zeitablauf

20 BVerfG, Urteil vom 26. Juli 2005 – 1 BvR 80/95 –, Rn. 94, juris

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noch hinsichtlich des Gegenstands stets identischen Interessen der Beteiligten. Die verfassungsrechtliche
Schutzpflicht gebietet es auch nicht, die Versicherten mit eigenen Verfahrensrechten
an der Aufsicht zu beteiligen oder Möglichkeiten des verwaltungsprozessualen Individualrechtsschutzes
zur Durchsetzung von aufsichtsrechtlichen Verpflichtungen vorzusehen, sofern auf andere
Weise für hinreichenden Schutz gesorgt ist.“21

Für das Bundesverfassungsgericht sind unterschiedliche gesetzgeberische Maßnahmen denkbar,
die zu einer Sicherstellung des Versichertenschutzes im Sinne der Schutzpflicht führen würden:
„Dabei ist er nicht auf die bisherigen im Versicherungsaufsichts- und Versicherungsvertragsrecht
vorgesehenen Instrumente beschränkt. Unter Nutzung der verschiedenen das Versicherungsrecht
gestaltenden Teilrechtsordnungen stehen ihm unterschiedliche Wege offen. Angesichts der nicht
zuletzt durch Richtlinien der Europäischen Union und den gestiegenen Wettbewerb zwischen inund
ausländischen Versicherungsunternehmen ausgelösten Anstöße zur Anpassung des deutschen
Rechts an die rechtlichen und tatsächlichen Entwicklungen wird der Gesetzgeber insbesondere
zu klären haben, ob die zukünftige Zuordnung der Rechtspositionen der verschiedenen
Versicherten und der Versicherer im vorhandenen rechtlichen Rahmen oder im Zuge weiterer
Veränderungen der rechtlichen Strukturen des Lebensversicherungsrechts und des mit ihm verknüpften
Gesellschaftsrechts sowie des Bilanzrechts erfolgen soll. In die Prüfung können Möglichkeiten
zur Sicherung größerer Transparenz hinsichtlich der Entwicklung von Überschussquellen
und der Auskehrung von Überschüssen und zur Verbesserung des Informationszugangs
für die Betroffenen ebenso einbezogen werden wie neue verfahrensmäßige Wege zum Schutz der
betroffenen Belange. Auch kann die Funktionsweise des Wettbewerbs durch ergänzende Informationen
, etwa über Abschluss- und Verwaltungskosten sowie über Möglichkeiten der Querverrechnung
und sonstige Konditionen der weiteren Abwicklung des Versicherungsvertrags, verbessert
werden. In die gleiche Richtung können erleichterte Möglichkeiten zum Wechsel des Versicherers
unter weitgehendem Erhalt der schon angesparten Rechtsposition wirken - etwa in Anlehnung
an die Regelungen in § 7 und § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 des Gesetzes über die Zertifizierung
von Altersvorsorgeverträgen22. In Betracht kommen auch Regelungen über eine versicherungsspezifische
Bilanzierung der Vermögenswerte unter detaillierter Offenlegung von Bewertungsreserven
, die eine teilweise Berücksichtigung bei der Überschussbeteiligung ermöglichen, ohne dass
stille Reserven realisiert werden müssten.“23

Damit billigt das BVerfG dem Gesetzgeber einen weiten Einschätzungsspielraum über die zur Erfüllung
der Schutzpflicht zu treffenden Maßnahmen zu. Unter die Formulierung „Sicherung größerer
Transparenz hinsichtlich der Entwicklung von Überschussquellen und der Auskehrung von
Überschüssen“ könnte man auch das hier zu prüfende Vorhaben einer Sperre zur Absicherung
des Sicherungszwecks gegenüber Genussrechten und der Bedienung von Nachrangdarlehen rechnen
.

Die Rechtsposition der Versicherungen beschreibt das BVerfG dabei folgendermaßen: „Die Versicherungsnehmer
übertragen den Versicherungsunternehmen durch ihre Prämienzahlungen Ver-

21 BVerfG: ebenda, Rn. 95

22 Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz - AltZertG vom 26. Juni 2001 (BGBl I S. 1322)

23 BVerfG, Urteil vom 26. Juli 2005 – 1 BvR 80/95 –, Rn. 97, juris

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mögen, das vollständig in das unternehmerische Eigentum übergeht. Es entspricht den Grundannahmen
einer privatwirtschaftlichen Versicherungsordnung, dass die Versicherungsunternehmen
ihre Geschäftspolitik selbst gestalten und damit in unternehmerischer Eigenverantwortung über
den wirtschaftlichen Erfolg entscheiden. Die Rechtsordnung, insbesondere das öffentlich-rechtliche
Versicherungsaufsichtsrecht, begrenzt zwar die Dispositionsmöglichkeiten der Versicherungsunternehmen
im Interesse der Funktionsfähigkeit des Versicherungswesens und zum
Schutz der Belange der Versicherten insgesamt, lässt aber den Grundsatz unternehmerischer Eigenverantwortung
der Versicherungsunternehmen unberührt.“24

Das BVerfG beurteilt jedoch in diesem Zusammenhang die fehlende Ausweisung von stillen Reserven
in den Bilanzen der Versicherungsgesellschaften kritisch.

Geht man davon aus, dass entsprechend den Feststellungen des BVerfG „die Versicherten […]
weiterhin keine Möglichkeit (haben), die Einbeziehung nicht realisierter stiller Reserven in die
Überschussberechnung insoweit zu bewirken, als die Vermögenswerte auf den von ihnen erbrachten
Prämienzahlungen beruhen“25, so könnte man die hier zu prüfenden Einschränkungen
der Gewinnverwendung zugunsten des Sicherungsbedarfs als Ausgleich für die fehlende Nachprüfbarkeit
der Bilanzen der Versicherungsgesellschaften für den einzelnen Versicherten ansehen
.

Diese Einschränkungen der Gewinnverwendung wären zudem gesetzgeberische Sicherungsmaßnahmen
, die einen Ausgleich für die nach wie vor fehlenden individuellen Rechtschutzmöglichkeiten
der Versicherten bilden. Bei der Abwägung der Grundrechtspositionen der Versicherten
mit denen der Versicherungsgesellschaft sind zudem die vom BVerfG beanstandeten Unzulänglichkeiten
im Versicherungsvertrags- und –aufsichtsrecht zu berücksichtigen: Für die Benachteiligung
der Versicherungsnehmer durch die einseitige Gestellung der Vertragsbedingungen durch
die Versicherungsgesellschaften, die fehlende Nachprüfbarkeit der versicherungsinternen Berechnung
der Überschussbeteiligung und das Fehlen von Rechtsschutzmöglichkeit muss seitens
des Gesetzgebers ein adäquater Ausgleich geschaffen werden, der die grundrechtlich geschützten
Vermögenspositionen der Versicherten gewährleistet.

Das BVerfG hat in seiner Entscheidung auch die vollständige Abschaffung von stillen Reserven
im Bilanzrecht der Versicherungen als eine denkbare Maßnahme des Gesetzgebers erwähnt. Diese
Maßnahme dürfte ähnlich invasiv in die Grundrechte der Versicherung eingreifen, wie eine gesetzliche
Sperre für die Bedienung von Genussrechten und Nachrangdarlehen aus den Überschüssen
. Bei einer entsprechenden Bilanzierung würde der Bilanzgewinn mit den aktuellen
Zeitwerten der Vermögenspositionen gebildet. Damit wären höhere Bilanzgewinne und somit
auch eine höhere Besteuerungsgrundlage verbunden. Den Versicherungen würde die unternehmerische
Freiheit zur Bestimmung des Zeitpunkts der Aufdeckung der stillen Reserven vollständig
entzogen.

24 BVerfG: ebenda, Rn. 71, juris

25 BVerfG, Urteil vom 26. Juli 2005 – 1 BvR 80/95 –, Rn. 74, juris

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Das BVerfG nimmt in seinem Urteil auch keine Abwägung der erforderlichen Maßnahmen zur
Umsetzung des gesetzgeberischen Schutzzwecks und den Grundrechten der Versicherungsgesellschaften
vor. Es erwähnt die Rechtsposition der Versicherungen nicht einmal als Schranke bei
der Bestimmung der gesetzgeberischen Maßnahmen. Das bedeutet natürlich nicht, dass das
BVerfG diese Rechtspositionen ignoriert. Es gibt jedoch einen deutlichen Hinweis darauf wie erheblich
das Verfassungsgericht den Handlungsbedarf für den Gesetzgeber in diesem Urteil einschätzt
.

Dass das BVerfG auch am gegenwärtigen Regelungsgehalt des Versicherungsaufsichtsrechts unzureichende
Regelungen erkennt, belegt ein obiter dicta aus dem Nichtannahmebeschluss vom
17.2.201726:

„Allerdings werden die Zivilgerichte bei der zukünftigen Bestimmung des Umfangs und des Inhalts
von Auskunftsansprüchen im Zusammenhang mit der Überschussbeteiligung gemäß § 153
VVG zu berücksichtigen haben, dass die Effektivität des Grundrechtsschutzes nach dem Urteil
des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 Maßstäbe und Möglichkeiten einer rechtlichen
Überprüfung daraufhin fordert, ob die maßgebenden Vermögenswerte bei der Berechnung des
Schlussüberschusses angemessen berücksichtigt worden sind. Denn im Versicherungsaufsichtsrecht
besteht nach wie vor eine bloße Missstandsaufsicht, die nur die "ausreichende Wahrung der
Belange der Versicherten" gewährleistet, und keine Rechtmäßigkeitsaufsicht, die unter Berücksichtigung
der individuellen Belange der Versicherten erfolgt (vgl. § 294 Abs. 2 Satz 2 VAG bzw.
§ 81 Abs. 1 Satz 2 VAG in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung); die Aufsichtsbehörde
nimmt ihre Aufgaben gemäß § 294 Abs. 8 VAG (§ 81 Abs. 1 Satz 3 VAG a.F.) nur im öffentlichen
Interesse wahr. Ob die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze ausreichen, um
einen effektiven Grundrechtsschutz zu gewährleisten, wird die weitere Entwicklung der Rechtsprechung
zeigen.“27

Für eine Optimierung des Versicherungsaufsichtsrechts besteht aus Sicht des BVerfG somit weiterhin
Handlungsspielraum. Es ist davon auszugehen, dass eine mögliche Ausweitung der Ausschüttungssperre
und eine Verwendungssperre für Genussrechte und Nachrangdarlehen auch vor
diesem Hintergrund vom BVerfG beurteilt werden würden.

Die Gesetzesänderungen wären somit wohl verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, um Defizite
bei der Sicherung der Versichertenansprüche zu beheben.

4. Umsetzungsmöglichkeiten im VAG

§ 139 Abs. 2 Satz 3 VAG enthält bislang lediglich eine Ausschüttungssperre, die den Bilanzgewinn
mit dem Sicherungsbedarf verknüpft. Demnach dürfen Bilanzgewinne nur insoweit ausgeschüttet
werden, wie der Sicherungsbedarf gesichert ist. § 139 Abs. 4 VAG regelt sodann, wie
sich der Sicherungsbedarf errechnet.

26 BVerfG, Beschluss vom 17.2.2017, Az: 1 BvR 781/15

27 BVerfG: ebenda, Rn. 40

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Soll in die Ausschüttungssperre die Bedienung von Gewinnabführungsverträgen mit einbezogen
werden, so müsste diese Begrenzung in § 139 Abs. 2 Satz 3 VAG eingefügt werden.

Eine ähnliche Regelung müsste auch für die Bedienung von Genussrechten und Nachrangdarlehen
getroffen werden. Hier wäre eine Zahlung auch nur noch insoweit zuzulassen, wie der Sicherungsbedarf
des § 139 Abs. 4 VAG 2016 gesichert wäre.

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