© 2020 Deutscher Bundestag WD 4 - 3000 - 077/20 Geldwäscherechtliche Zuständigkeit für die Aufsicht von Finanzdienstleistungsinstituten, Zahlungsinstituten, E-Geld-Instituten und Finanzholding-Gesellschaften Fragen zur Auslegung des Geldwäschegesetzes Sachstand Wissenschaftliche Dienste Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages unterstützen die Mitglieder des Deutschen Bundestages bei ihrer mandatsbezogenen Tätigkeit. Ihre Arbeiten geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste geben nur den zum Zeitpunkt der Erstellung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abgeordneten des Bundestages dar. 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Aufsicht bei fehlender Registereintragung 5 Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 4 - 3000 - 077/20 Seite 4 1. Einleitung Welcher Behörde die geldwäscherechtliche Aufsicht nach §§ 51 ff. Geldwäschegesetz (GwG) zusteht , ist in § 50 GwG geregelt. So bestimmt der Katalog in § 50 GwG danach, wer zu beaufsichtigen ist, die jeweils zuständige Aufsichtsbehörde. Soweit keine der Nummern 1. bis 8. einschlägig ist, regelt der § 50 Nr. 9 GwG als Auffangtatbestand, dass die Zuständigkeit auf die jeweils nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle fällt. Für die Aufsicht von Finanzdienstleistungsinstituten, Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten ist nach § 50 Nr. 1 b) GwG die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zuständig . Darüber hinaus weist § 25l S. 2 Kreditwesengesetz (KWG) die geldwäscherechtliche Aufsicht für Finanzholding-Gesellschaften oder gemischte Finanzholding-Gesellschaften, die nach § 10a KWG als übergeordnete Unternehmen gelten oder von der Bundesanstalt als solche bestimmt wurden, der BaFin zu. Fraglich ist nun zum einen, ob Unterschiede in der Auslegung der Begriffe „Finanzdienstleistungsinstitut “, „Zahlungsinstitut“ und „E-Geld-Institut“ zwischen dem GwG und dem ZAG, beziehungsweise KWG, bestehen und zum anderen, ob eine Zuständigkeit der BaFin nach § 50 Nr. 1 b) GwG für die Aufsicht eines Subjektes, das nicht in das Instituts-Register nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) eingetragen ist, bestehen kann. 2. Begriffliche Bestimmung Für die Definition des Begriffs „Zahlungsinstitut“ verweist § 50 Nr. 1 b) GwG auf § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG und für den Begriff „E-Geld-Institut“ auf § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZAG. Zahlungsinstitute sind nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 ZAG „Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert , Zahlungsdienste erbringen, ohne Zahlungsdienstleister im Sinne der Nummern 2 bis 5 zu sein.“ Den Begriff der „Zahlungsdienste“ bestimmt § 1 Abs. 1 S. 2 ZAG. E-Geld-Institute sind nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZAG „Unternehmen, die das E-Geld-Geschäft betreiben , ohne E-Geld-Emittenten im Sinne der Nummern 2 bis 4 zu sein“. Diese Legaldefinitionen werden durch die Verweisung von § 50 Nr. 1 b) GwG („im Sinne von“) in das GwG inkorporiert. Es ergeben sich daher aus materiell-rechtlicher Sicht keine Auslegungsunterschiede zwischen ZAG und GwG. Wer ein Zahlungsinstitut oder E-Geld-Institut im Sinne des ZAG ist, ist dies auch im Sinne des GwG. Für den Begriff „Finanzdienstleistungsinstitut“ wird im Rahmen des § 50 Nr. 1 b) GwG nicht auf das ZAG verwiesen, in § 1 ZAG wird dieser auch nicht genannt. Zwar kennt das ZAG diesen Begriff (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 ZAG und § 42 Abs. 4 ZAG), bestimmt ihn aber nicht näher. Finanzdienstleistungsinstitute sind Regelungssubjekt des KWG, im Rahmen dessen werden diese auch definiert . Finanzdienstleistungsinstitute sind gemäß § 1 Abs. 1a S. 1 KWG „Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind.“ Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 4 - 3000 - 077/20 Seite 5 Auf § 1 Abs. 1a S. 1 KWG wird in § 50 Nr. 1 b) GwG nicht verwiesen. An anderer Stelle verweist das GwG aber auf das KWG. So sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 GwG materiell Verpflichtete des Gesetzes „Finanzdienstleistungsinstitute nach § 1 Absatz 1a des Kreditwesengesetzes, mit Ausnahme der in § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 3 bis 10 und 12 und Absatz 10 des Kreditwesengesetzes genannten Unternehmen, und im Inland gelegene Zweigstellen und Zweigniederlassungen von Finanzdienstleistungsinstituten mit Sitz im Ausland“. Abstrakt dürfte der Kreis derjenigen, die nach dem GwG beaufsichtigt werden, nicht weiter sein, als der derjenigen, die überhaupt nach dem GwG verpflichtet sind. Insofern dürften Finanzdienstleistungsinstitute nach § 50 Nr. 1 b) Alt. 1 GwG solche im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 GwG sein. Ebenso gilt gemäß § 25l KWG für Finanzholding-Gesellschaften, deren begriffliche Bestimmung sich nach dem KWG richtet, oder gemischte Finanzholding-Gesellschaften, die nach § 10a KWG als übergeordnetes Unternehmen gelten oder von der Bundesanstalt als solches bestimmt wurden , dass diese gleichermaßen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 GwG verpflichtet sind und der geldwäscherechtlichen Aufsicht durch die BaFin unterliegen. Auch hier finden sich keine Unterschiede in der begrifflichen Bedeutung. Das GwG bestimmt den Begriff der Finanzholding-Gesellschaft nicht, es handelt sich bei § 25l KWG um eine reine Rechtsfolgenverweisung. Somit ergibt sich, dass die Begriffe „Finanzdienstleistungsinstitut“, „Zahlungsinstitut“ und „E- Geld-Institut“ im GWG die gleiche inhaltliche Bedeutung haben wie im ZAG, beziehungsweise wie im KWG. Entsprechendes gilt nach § 25l KWG für Finanzholding-Gesellschaften oder gemischte Finanzholding-Gesellschaften. Falls verschiedene Rechtsanwender zu unterschiedlichen Auslegungsergebnissen kommen, steht dies in keinem Zusammenhang damit, welches Gesetz zur Anwendung kommt. Der Gesetzgeber wollte ein einheitliches Verständnis der genannten Begriffe . 3. Aufsicht bei fehlender Registereintragung Zahlungsinstitute bedürfen nach Erteilung der erforderlichen Erlaubnis gemäß § 43 ZAG grundsätzlich der Eintragung in das sogenannte Zahlungsinstituts-Register. Für E-Geld-Institute gilt entsprechend § 44 ZAG für das sogenannte E-Geld-Instituts-Register. Ob ein Institut in das entsprechende Register eingetragen ist, wirkt sich jedoch nicht auf die Zuständigkeit nach § 50 Nr. 1 b) GwG aus, da diese Norm auf die materiell-rechtliche Definition des ZAG verweist. Zwar wirkt sich die Einstufung als Zahlungsinstitut oder E-Geld-Institut sowohl auf die Eintragungspflicht nach § 43 ZAG, beziehungsweise § 44 ZAG, und auf die geldwäscherechtliche Aufsichtszuständigkeit aus, diese bleiben aber gesetzestechnisch unabhängig voneinander . Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass sich die Zuständigkeit im Sinne des § 50 Nr. 1 b) GwG formal nach dem jeweiligen Register richtet, hätte er auf diese verwiesen. Mit anderen Worten: Wenn die Tatbestände von Zahlungsinstituten und E-Geld-Instituten nach § 1 ZAG erfüllt sind, erfordert dies regelmäßig auch die Eintragung in das jeweilige Register. Wenn dies, trotz bestehender Erforderlichkeit, nicht geschieht, wird nichtsdestotrotz die BaFin Aufsichtsbehörde im Sinne des § 50 Nr. 1 b) GwG. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 4 - 3000 - 077/20 Seite 6 Finanzdienstleistungsinstitute bedürfen keiner Eintragung in ein Register nach dem ZAG, insofern kann sich, schon aufgrund fehlender Möglichkeit, die fehlende Registereintragung erst recht nicht auf die geldwäscherechtliche Aufsichtszuständigkeit auswirken. ***