© 2019 Deutscher Bundestag WD 4 - 3000 – 077/19 Regulierung von Kryptobörsen in Malta und Deutschland Ausarbeitung Wissenschaftliche Dienste Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages unterstützen die Mitglieder des Deutschen Bundestages bei ihrer mandatsbezogenen Tätigkeit. Ihre Arbeiten geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste geben nur den zum Zeitpunkt der Erstellung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abgeordneten des Bundestages dar. Die Arbeiten können der Geheimschutzordnung des Bundestages unterliegende, geschützte oder andere nicht zur Veröffentlichung geeignete Informationen enthalten. Eine beabsichtigte Weitergabe oder Veröffentlichung ist vorab dem jeweiligen Fachbereich anzuzeigen und nur mit Angabe der Quelle zulässig. Der Fachbereich berät über die dabei zu berücksichtigenden Fragen. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 4 - 3000 – 077/19 Seite 2 Regulierung von Kryptobörsen in Malta und Deutschland Aktenzeichen: WD 4 - 3000 – 077/19 Abschluss der Arbeit: 21. Juni 2019 Fachbereich: WD 4: Haushalt und Finanzen Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 4 - 3000 – 077/19 Seite 3 Inhaltsverzeichnis 1. Fragestellung 4 2. Was sind Kryptowährungen? 4 3. Rechtliche Einordnung von Kryptowährungen 4 4. Besteht nach maltesischem Recht die Möglichkeit für Kryptobörsen, Einlagen selbst anzunehmen? 5 4.1. Besteht für Kryptobörsen in Deutschland die Möglichkeit, Einlagen ohne Kooperation mit einer Bank selbst anzunehmen? 7 5. Besteht für maltesische Kryptobörsen die Möglichkeit, Kunden in Deutschland anzuwerben? 8 Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 4 - 3000 – 077/19 Seite 4 1. Fragestellung Ziel dieser Ausarbeitung soll sein darzustellen, ob nach der neuesten gesetzlichen Entwicklung in Malta Kryptobörsen gesetzlich legitimiert sind, Einlagen von Nutzern selbst anzunehmen, ohne der Kooperation mit einer Bank zu bedürfen. In diesem Zusammenhang soll auch ein Vergleich zur Situation und Rechtslage in Deutschland gezogen werden. Darüber hinaus soll die Frage beantwortet werden, ob maltesische Kryptobörsen auch in Deutschland Kunden für ihre Handelsplattformen anwerben dürfen und ob Kunden aus Deutschland wiederum rechtlich legitimiert sind, Einlagen bei maltesischen Kryptobörsen zu deponieren. 2. Was sind Kryptowährungen? Virtuelle Währungen, oder auch „Kryptowährungen“ wie beispielsweise „Bitcoin“ als populärste Variante, gewinnen stetig an Relevanz, da sie vermehrt als Zahlungsmittel und Vermögensanlage verwendet werden. Grundsätzlich existieren Kryptowährungen dabei nur im virtuellen Raum, sind also nicht physisch gedruckt oder gestempelt. Wesentlicher Baustein einer jeden Kryptowährung ist die „Blockchain“. Hierunter kann im Prinzip eine spezielle Datenbank-Struktur verstanden werden, die Informationen in einzelnen Blöcken ablegt, und diese Blöcke miteinander nach gewissen Regeln verbindet. Die Blockchain weist dabei zwei zentrale Eigenschaften auf: sie ist frei und öffentlich zugänglich, sowie dezentral, das heißt sie wird in Kopie verteilt auf viele Teilnehmer im Netzwerk gespeichert.1 Kryptowährungen werden seit wenigen Jahren an speziellen Marktplätzen (üblicherweise Online -Handelsplattformen, oder auch „Kryptobörsen“) gehandelt, wobei der Handel analog zu klassischen Devisenmärkten in Form des Tauschs einer Einheit der einen Währung gegen eine bestimmte Menge einer anderen Währung stattfindet. 3. Rechtliche Einordnung von Kryptowährungen Grundsätzlich unterliegen virtuelle Währungen in den meisten EU-Staaten noch keiner Regelung für den Zahlungsverkehr. Kryptowährungen sind bislang weder Geld, noch Fremdwährungen, noch Waren und nur einige Nationalstaaten ordnen sie als Wertpapiere ein. Deshalb fällt es Behörden schwer, im Kontext der bestehenden Strukturen eine konsistente Regulierung zu entwickeln oder gar anzuwenden. In Deutschland wurden Kryptowährungen zunächst nach Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) als Finanzinstrumente in der Form von Rechnungseinheiten gemäß § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Kreditwesengesetz (KWG) qualifiziert. Dies hat zur Folge, dass beim Handel mit virtuellen Währungen und beim Betrieb von Kryptobörsen verschiedene Aufsichtsgesetze beachtet werden müssen. Dazu können das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), Kreditwesengesetz, 1 Brauneis, Alexander / Mestel, Roland, Finanzwissen allgemein verständlich – Kryptowährungen, in: Bank-Archiv , 66 (2018), 10, S. 711-719. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 4 - 3000 – 077/19 Seite 5 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), Geldwäschegesetz (GwG), Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) und Zahlungsdienstaufsichtsgesetz (ZAG) aber auch die Gewerbeordnung (GewO) zählen.2 Das BaFin hat so auch den Bitcoin weder als elektronisches Geld noch als Sorte (Bargeld in Fremdwährung) eingestuft, sondern als Finanzinstrument in der Form von Rechnungseinheiten nach § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Kreditwesengesetz (KWG). Rechnungseinheiten sind mit Devisen vergleichbar aber sind keine gesetzlichen Zahlungsmittel. Bitcoin und andere virtuelle Währungen wurden daher als „private Zahlungsmittel“ eingestuft.3 Das Kammergericht Berlin hat indes in einem Urteil im September 2018 entschieden, dass der Bitcoin gerade kein Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes darstellt.4 Das KG Berlin begründete die Entscheidung damit, dass Bitcoins weder von einer Zentralbank noch einer Behörde oder einem anderen Emittenten ausgegeben werden. Es fehle auch an einer übergeordneten und bestimmbaren (juristischen) Person, die auf die Verteilung der Bitcoins Einfluss nehmen könne. Bitcoins hätten keinen eigenen Wert und seien keine Währung und kein Geldzahlungsmittel im klassischen Sinne. Bitcoins würden auch nicht kraft Gesetzes von jedermann zur Erfüllung geschuldeter Leistungen akzeptiert. Deshalb würde eine wesentliche begriffliche Voraussetzung von Rechnungseinheiten fehlen, wie sie in der vom Gesetzgeber vorgenommenen Gleichstellung mit Devisen zum Ausdruck kommt. Das Urteil des KG Berlin bezieht sich allerdings auf ein Strafverfahren, weswegen die BaFin an ihrer bisherigen finanzregulatorischen Praxis festhält .5 Die Folge ist, dass der gewerbliche Handel mit virtuellen Währungen ein Bankgeschäft im Sinne des KWG ist, und gemäß § 32 I KWG unter Erlaubnisvorbehalt steht.6 4. Besteht nach maltesischem Recht die Möglichkeit für Kryptobörsen, Einlagen selbst anzunehmen ? Im Unterschied zu „regulären“ Börsen wird bei Kryptobörsen die Differenzierung aller Währungen einerseits vorgenommen in Kryptowährungen wie Bitcoin, Ethereum, Ripple etc. sowie andererseits in Zentralbankgeld und sogenannten Fiat-Währungen wie Euro, US-Dollar oder Yen. Auf diesen virtuellen Börsen legen Kunden in der Regel Accounts an, auf welche sie dann Guthaben in Form von Kryptowährungen oder Fiat-Währungen überweisen und ab dem Zeitpunkt der Gutschrift an dieser Börse Handel mit anderen registrierten Nutzern treiben können. Die Einzahlung einer Kryptowährung auf ein solches Konto erfolgt durch eine Blockchain-Transaktion auf einer von der Börse dem Nutzer zugeordneten Adresse. Fiat-Währungen, wie beispielsweise Euro 2 Scholz, Johannes, Kryptowährungen – Zahlungsmittel, Spekulationsobjekt oder Nullum?, in: Beiträge zum transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 162, Mai 2019, S. 128. 3 BaFin, Hinweisschreiben vom 20.2.2018, WA 11-WB 4100-2017/0010. 4 Kammergericht Berlin, Urteil v. 25.9.2018, Az. 161 Ss 28/18. 5 Kröner/Osman, BaFin Chef wünscht globale Regulierung für ICO´s, in: Handelsblatt, 28.10.2018. 6 BaFin, Hinweisschreiben vom 20.2.2018, WA 11-WB 4100-2017/0010. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 4 - 3000 – 077/19 Seite 6 werden indes in der Regel auf ein von einer herkömmlichen Geschäftsbank für die Börse geführtes Konto überwiesen, in der EU etwa durch eine SEPA-Überweisung.7 Der Inselstaat Malta stellt schon seit geraumer Zeit Bemühungen an, ein kryptofreundliches Ökosystem zu etablieren. Bereits im Juli 2018 hat die maltesische Regierung drei neue Gesetze verabschiedet , von denen zwei im November in Kraft getreten sind. Die maltesischen Vorschriften lauten im Einzelnen: - Malta Digital Innovation Authority Bill, - Technology Arrangements and Services Bill (kurz „ITAS“) und - Virtual Financial Assets Bill (kurz „VFAA“). Die „Technology Arrangements and Services Bill“ oder auch „Innovative Technology Arrangements and Services Act“ („ITAS“), sowie die „Virtual Financial Assets Bill“ oder auch „Virtual Financial Assets Act“ („VFAA“) beschäftigen sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Gründung von Kryptobörsen in Malta. Neben verschiedenen Meldepflichten, die unter anderem die Veröffentlichung eines „White Paper“ mit allen relevanten Informationen zu der Handelsplattform vorsehen, werden hier diverse Sorgfaltspflichten der Betreiber sowie Mindestanforderungen an deren Qualifikationen festgelegt. Der „Virtual Financial Assets Act“ legt dabei fest, dass vor dem Betrieb einer „Virtual Financial Assets Exchange Plattform“ (VFA), zu denen auch die Kryptobörsen gehören, eine entsprechende Lizenz von der zuständigen Behörde eingeholt werden muss. In Malta ist dies die „Malta Financial Services Authority“ (MFSA), welche in etwa ein Pendant zur BaFin in Deutschland verkörpert . Die MFSA hat Ende Februar 2019 Teil 3 eines Regelbuchs als „Consultant Paper“ herausgegeben ,8 in dem die Anforderungen an die Lizensierung für „VFA Service Providers“ (so unter anderem auch „VFA Exchange Platforms“) im Einzelnen in Chapter 8 „Licence Classification“ aufgelistet werden. Demnach existieren insgesamt vier Lizenzklassen, welche die angebotenen Dienste und Aktivitäten spezifizieren. Hierzu gehören Vorgaben hinsichtlich des Erhalts und der Übermittlung von Aufträgen (inklusive Leistungen wie der Investmentberatung) und bezüglich des Haltens und Kontrollierens von Kundeneinlagen sowie dem Betrieb der Plattformen auf eigene Rechnung.9 Die vier Lizenzklassen unterscheiden sich primär hinsichtlich des Mindesteinlagenkapitals und der Art der angebotenen Dienstleistungen. Darüber hinaus ist es den Betreibern je nach Lizenzklasse nicht gestattet, Einlagen von Kunden anzunehmen und zu kontrollieren. Konkret betrifft 7 Brauneis, Alexander / Mestel, Roland, Finanzwissen allgemein verständlich – Kryptowährungen, in: Bank-Archiv , 66 (2018), 10, S. 711-719. 8 Zu finden unter: http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=29337&l=1, abgerufen am 19.6.2019. 9 „NICO“, Malta Virtual Financial Assets Act – Explained, 8.8.2018, zu finden unter: https://thoughtsbynico .com/2018/08/08/malta-virtual-financial-assets-act-explained/, abgerufen am 19.6.2019. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 4 - 3000 – 077/19 Seite 7 dies „Klasse 1“, welche unter anderem die Betätigung als Berater in Investmentfragen hinsichtlich virtueller Währungen vorsieht. Der Betrieb von Kryptobörsen dürfte indes der „Klasse 4“ zuzuordnen sein, welche „VFA-Services aller Art“ vorsieht. Inhabern dieser Lizenz ist es gestattet, Einnahmen von Investoren selbst anzunehmen, demnach ohne die Kooperation mit einer Bank. Konkret heißt es hier: „VFAA Class 4 Licence Holders authorised to provide any VFA service. Class 4 Licence Holders may hold or control clients’ assets or money in conjunction with the provision of a VFA Service.“ 4.1. Besteht für Kryptobörsen in Deutschland die Möglichkeit, Einlagen ohne Kooperation mit einer Bank selbst anzunehmen? Wie dargestellt10, werden virtuelle Währungen in Deutschland als Finanzinstrument in der Form einer Rechnungseinheit gemäß § 1 Abs. 11 KWG eingestuft. Als Rechtsfolge ergibt sich daraus, dass der gewerbliche Handel mit virtuellen Währungen als Finanzkommissionsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. KWG oder als Eigenhandel gemäß § 1 a) S. 2 Nr. 4 KWG gewertet werden. Diese sind gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG erlaubnispflichtig. Ist der Betrieb einer Kryptobörse als multilaterales Handelssystem gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 b) KWG ausgestaltet, so ist dessen Betrieb ebenfalls gemäß § 32 I S. 1 KWG erlaubnispflichtig. Etwaige Rechte und Pflichten für Betreiber solcher Börsen ergeben sich dann einerseits aus dem KWG, sowie andererseits aus der europarechtlichen Marktmissbrauchsverordnung (MAR), die gemäß Art. 2 Abs. 1 b) auf Finanzinstrumente Anwendung findet, die in einem multilateralen Handelssystem gehandelt werden. Neben Meldepflichten gegenüber der BaFin, die sich aus Art. 4 der MAR ergeben, müssen alle Marktteilnehmer die Verbotsvorschriften des Art. 14 f. MAR befolgen.11 Schließlich ergeben sich aus den §§ 72 und 74 des Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) verschiedene Rechte und Pflichten für Betreiber von multilateralen Handelsplattformen. Solche sind unter anderem die Sicherstellung der technischen Funktionalität des Systems und die Festlegung von Regelungen, die die ordnungsgemäße Durchführung des Handels ermöglichen. Der Gesetzeszweck der MAR, des KWG und des WpHG sieht vor, dass die Betreiber gewissenhaft und sorgfältig vorgehen. Um ein Maximum an Sicherheit zu gewährleisten, erscheint die Kooperation mit einer Bank als „Plattform“ für die Einlagen der Kunden im Lichte dieser Pflichten sinnvoll. Hinsichtlich einer erforderlichen Erlaubnis und einer damit verbundene Erteilung einer Banklizenz gemäß § 32 KWG wird indes grundsätzlich zwischen einer Vollbanklizenz für ein Einlagenkreditinstitut und einer Teilbanklizenz (Wertpapierhandelsbank, Zahlungsinstitut, e-Geld-Institut oder sonstiges Institut) unterschieden. Je nach konkreter Ausgestaltung der Kryptobörse kann dann seitens der BaFin eine Teilbanklizenz erteilt werden. Darüber hinaus ist – ebenfalls abhängig von der Erscheinungsform der Handelsplattform – denkbar, dass diese als Zahlungsdienstleister , Zahlungsinstitut, Zahlungsdienst oder E-Geld-Emittent im Sinne des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (ZAG) eingestuft wird. Dies hat zur Folge, dass das Gesetz einschlägig ist und nach den Vorgaben dieses Gesetzes eine Erlaubnispflicht zum Betrieb der Börse besteht. Gemäß § 3 Abs. 1 ZAG ist es solchen Instituten nicht gestattet, Einlagen oder andere 10 Siehe dazu 1.2, rechtliche Einordnung von virtuellen Währungen. 11 Scholz, Johannes, Kryptowährungen – Zahlungsmittel, Spekulationsobjekt oder Nullum?, in: Beiträge zum transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 162, Mai 2019, S. 128. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 4 - 3000 – 077/19 Seite 8 rückzahlbare Gelder des Publikums (im Falle von Kryptobörsen der investierenden Kunden) gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (diese Voraussetzungen dürften im Falle des Betreibens einer Kryptobörse je nach Einzefall potentiell vorliegen), entgegennehmen. Gemäß § 3 Abs. 3 ZAG dürfen von dem Institut geführte Zahlungskonten insofern ausschließlich genutzt werden, um die Abwicklung von Zahlungsvorgängen vorzunehmen. Für virtuelle Handelsplattformen, die je nach Einstufung der BaFin in den Anwendungsbereich des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten fallen, gilt daher ein Annahmeverbot hinsichtlich der Einlagen von Kunden, was die Kooperation mit einer Bank erforderlich macht. 5. Besteht für maltesische Kryptobörsen die Möglichkeit, Kunden in Deutschland anzuwerben ? Grundsätzlich ist es ständige Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht , Kryptowährungen (wie den Bitcoin) und andere virtuelle Währungen aufsichtlich als Rechnungseinheit und damit als Finanzinstrument nach dem Kreditwesengesetz (KWG) einzuordnen. Wie dargestellt,12 hat dies zur Folge, dass der gewerbliche Handel mit Kryptowährungen gemäß § 32 KWG erlaubnispflichtig ist. Alle Marktteilnehmer, die Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen erbringen, mit diesen handeln oder anbieten, müssen genau prüfen, ob ein so reguliertes Instrument vorliegt. Abhängig von der Qualifizierung müssen dann etwaige gesetzliche Anforderungen genau eingehalten werden. Die Pflicht zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz. Wird eine solche Erlaubnis durch die BaFin erteil, darf eine Kryptobörse in Deutschland betrieben werden, und damit einhergehend auch Kunden für ein solches multilaterales Handelssystem angeworben werden.13 Dass dies auch für maltesische Kryptobörsen gilt, ergibt sich aus der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit , welche in Art. 56 bis Art. 62 des Vertrags über die Arbeitsweise der europäischen Union (AEUV) geregelt ist. Voraussetzung ist dabei, dass die maltesische Kryptobörse in Malta niedergelassen ist und ihre Dienstleistungen dort auch ausüben darf. Ferner muss die entsprechende Dienstleistung im betroffenen Staat (hier Deutschland) auch angeboten werden. Schließlich muss die Dienstleistung einem Empfänger angeboten werden, der aus einem anderen Mitgliedstaat kommt, und die Dienstleistung damit die Staatsgrenzen übertritt, was im Falle von Angeboten im Internet regelmäßig der Fall ist. Beabsichtigt eine Handelsplattform, Kunden auf dem deutschen Markt anzuwerben, muss diese darüber hinaus die Heimat-Aufsichtsbehörde hiervon unterrichten. Grundsätzlich gilt in der EU gleiches Recht für alle Dienstleister. Ein nach den europäischen Richtlinien und Verordnungen erlaubnispflichtiges Geschäftsmodell muss daher von der zuständigen Aufsichtsbehörde erlaubt und anschließend beaufsichtigt werden. Soll das Geschäft nach 12 Siehe dazu: 2.1, Besteht für Kryptobörsen in Deutschland die Möglichkeit, Einlagen ohne Kooperation mit einer Bank selbst anzunehmen? 13 BaFin, Hinweisschreiben vom 20.2.2018, WA 11-WB 4100-2017/0010. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 4 - 3000 – 077/19 Seite 9 Deutschland ausgedehnt werden, kann das Unternehmen die harmonisierten europäischen Passporting-Regeln in Anspruch nehmen und seiner Heimataufsichtsbehörde anzeigen, dass es zukünftig auch auf dem deutschen Markt tätig sein möchte. Die Heimatbehörde setzt dann die deutsche BaFin über das Vorhaben in Kenntnis, die den Markteintritt nur verbieten darf, wenn die in Frage stehenden Geschäfte nicht von der Heimaterlaubnis abgedeckt und daher gar nicht beaufsichtigt werden.14 Hinsichtlich der Möglichkeit für deutsche Staatsbürger, Einlagen bei maltesischen Kryptobörsen zu tätigen, ergeben sich keine rechtlichen Schwierigkeiten oder Besonderheiten. *** 14 Auffenberg, Lutz, „Passporting a Crypto License – ist das möglich?“ (https://www.finlaw .de/2019/05/06/passporting-a-crypto-license-ist-das-möglich/), 06.05.2019, abgerufen am 18.06.2019.