Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Glücksspielwesen - Ausarbeitung - © 2007 Deutscher Bundestag WD 3 - 375/07 Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages Verfasser/in: Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Glücksspielwesen Ausarbeitung WD 3 - 375/07 Abschluss der Arbeit: 11. Oktober 2007 Fachbereich WD 3: Verfassung und Verwaltung Telefon: Ausarbeitungen und andere Informationsangebote der Wissenschaftlichen Dienste geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Die Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste sind dazu bestimmt, Mitglieder des Deutschen Bundestages bei der Wahrnehmung des Mandats zu unterstützen. Der Deutsche Bundestag behält sich die Rechte der Veröffentlichung und Verbreitung vor. Diese bedürfen der Zustimmung des Direktors beim Deutschen Bundestag. - Zusammenfassung - Im Bereich des Glücksspielwesens hat der Bund die Kompetenz zum Erlass von Gesetzen im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, wenn ein gesamtstaatliches Regelungsinteresse im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG nachgewiesen ist. Dies gilt auch bezüglich der Materien, die im Entwurf eines Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (Stand 14.12.2006) behandelt werden. Aus dem Katalog der konkurrierenden Gesetzgebung endgültig ausgeschieden und damit allein den Ländern zugewiesen, ist das Recht der Spielhallen gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 GG) sind folglich die Länder zuständig, solange es entsprechende Bundesgesetze nicht gibt (Art. 70 GG). Im Bereich dieser Länderkompetenz wurde der Entwurf eines Staatsvertrages zum Glücksspielwesen von den 16 Ministerpräsidenten der Länder unterzeichnet. Er wurde an die Landesparlamente zur Ratifizierung weitergeleitet und soll zum 1. Januar 2008 in Kraft treten. - 3 - Inhalt 1. Einleitung 4 2. Grundlagen 4 3. Einzelne Materien 5 3.1. Strafrecht 5 3.2. Automatenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit 6 3.3. Spielbanken 7 3.4. Wettrecht 8 3.5. Lotterierecht 8 3.6. Recht der gewerblichen Spielvermittlung 9 - 4 - 1. Einleitung Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Sportwettenurteil vom 28. März 2006 den Gesetzgeber verpflichtet, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten neu zu regeln, entweder durch ein konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtetes Monopol oder durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung privater Unternehmen1. Der Entwurf eines Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (E-GlStV) wurde von den 16 Ministerpräsidenten der Länder am 14. Dezember 2006 unterzeichnet. Er wurde an die Landesparlamente zur Ratifizierung weitergeleitet und soll zum 1. Januar 2008 in Kraft treten2. Im Entwurf des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen wurde im Grundsatz das staatliche Monopol für vier Jahre festgeschrieben (vgl. § 28 E-GlStV). Die Länder wollen mit diesem Staatsvertrag die Veranstaltung, die Durchführung und die Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen regeln (vgl. § 2 E-GlStV). Gemäß § 4 E- GlStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Betrachtet man das öffentliche Glücksspielwesen, so sind aus rechtlicher Perspektive verschiedene Sektoren in den Blick zu nehmen, die sich teilweise durch ihre sachlichen Besonderheiten, teilweise aber auch nur durch ihre Regelungszusammenhänge unterscheiden3. In der Darstellung werden nach wichtigen Materien getrennt die Kompetenzen zur Gesetzgebung und ihr Gebrauch durch den Bund beschrieben. Soweit sich Regelungen zu den Materien im E-GlStV befinden, werden diese benannt. 2. Grundlagen Einschlägig ist die Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung. Auf den Gebieten des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 23, 24 GG hat der Bund das Recht, voraussetzungslos die Materien der konkurrierenden Gesetzgebung zu regeln. Dagegen ist der Erlass von Gesetzen im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, welche sich auf die Gebiete der Art. 74 Abs. 1 Nr. 4, 7, 11, 13, 15, 19a, 20, 22, 25 und 26 GG beziehen, weiterhin davon abhängig, dass ein gesamtstaatliches Regelungsinteresse im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG nachgewiesen ist. Art. 72 Abs. 1 und 2 GG lauten : 1 BVerfG, NJW 2006, S. 1261 ff.; siehe hierzu die Ausarbeitung WD 3 – 171/07. 2 Vgl. zu diesem Termin und möglichen Verzögerungen „EU legt Länderregelungen zum Glücksspiel auf Eis“, FAZ vom 10. Oktober 2007, S. 12. 3 Zum Thema „Glücksspielmarkt in der Bundesrepublik Deutschland“ gibt es eine Kleine Anfrage vom 19. September 2007, BT- Drs. 16/6489. Eine Antwort auf die Anfrage steht noch aus. - 5 - „(1) Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. (2) Auf den Gebieten des Artikels 74 Abs. 1 Nr. 4, 7, 11, 13, 15, 19a, 20, 22, 25 und 26 GG hat der Bund das Gesetzgebungsrecht, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht.“ Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG lautet: „(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete (…) Nr. 11 Das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte (…).“ 3. Einzelne Materien 3.1. Strafrecht Die Kompetenzzuweisung für den Bund findet sich im Bereich des Strafrechts in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG4. Das Bundesrecht stellt unerlaubtes öffentliches Glücksspiel in § 284 StGB unter Strafe. Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird nach § 284 Abs. 4 StGB außerdem bestraft, wer für öffentliches Glücksspiel wirbt. Ferner wird gemäß § 285 bestraft, wer sich an unerlaubtem Glücksspiel beteiligt. Gemäß § 287 wird bestraft, wer eine unerlaubte Lotterie oder Ausspielung veranstaltet. Außer für Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde, die nach dem Rennwett - und Lotteriegesetz5 erlaubt werden können, kennt das Bundesrecht keine weiteren Tatbestände, aufgrund derer eine die Strafbarkeit nach § 284 Abs. 1 StGB ausschließende Erlaubnis erteilt werden kann6. 4 Postel, Zur Regulierung von öffentlichen Glücksspielen, WRP 2005, S. 833 (834). 5 IdF des Dritten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften vom 24.August 2002 (BGBl I S. 3412, 3420). 6 BVerfG, NJW 2006, S. 1261 ff. - 6 - Privaten Anbietern ist die Ausrichtung von Glücksspielen daher verboten, soweit sie nicht über eine von den Bundesländern vergebene Konzession verfügen. Voraussetzungen für eine Erlaubnis regelt § 4 E-GlStV. 3.2. Automatenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit Der Bund kann im Bereich der Materie „Automatenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit“ gestützt auf den Gesetzgebungstitel für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG tätig werden7. Die Gewerbeordnung8 (GewO) hat in den §§ 33 c-g viele Spiele ausdrücklich geregelt. Insbesondere hat sie in § 33c die Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit einer Erlaubnispflicht unterworfen. Soweit die Gewerbeordnung nicht abschließend ist, können die Länder die Materie regeln . Gemäß § 33 h Nr. 2 GewO finden die §§ 33c-g GewO keine Anwendung auf die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen9. Aus dem Katalog der konkurrierenden Gesetzgebung endgültig ausgeschieden und damit allein den Ländern zugewiesen ist das Recht der Spielhallen (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG). Die Herausnahme der Spielhallen aus dem Recht der Wirtschaft betrifft jedoch nicht das materielle Spielrecht der §§ 33c-g GewO, sondern die Spielhallenerlaubnis gemäß § 33 i GewO10. Die Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Recht der Spielhallen ist nicht umfassend angelegt, sondern betrifft nur Aspekte mit räumlicher Relevanz11. Hiervon ausgehend werden zum Recht der Spielhallen zunächst Kriterien der baulichen Ausgestaltung zu zählen sein, aber auch die grundsätzliche Frage der Erlaubnispflicht bzw. der Definition von Zuverlässigkeitskriterien für die Betreiber von Spielhallen12. Die Konsequenzen der Herausnahme der genannten Materie aus dem Katalog der konkurrierenden Gesetzgebung richten sich nach Art. 125 a GG. Danach bleibt die Regelung im Bundesrecht gemäß § 33i GewO weiterhin in Kraft. Sie gilt als Bundesrecht und nicht als einheitliches Landesrecht in den Ländern fort. Sie kann durch Landesrecht 7 BVerwGE 97, S. 12 (14); Scholz, Das Staatsmonopol für Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen, WiVerw 2007, S. 105 (114). 8 Neubekanntmachung der GewO idF der Bek. v. 1.1.1987 (BGBl. I S. 425) in der ab 1.1.1999 geltenden Fassung. 9 Mit Ausnahme der gewerbsmäßig betriebenen Ausspielungen auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, bei denen der Gewinn in geringwertigen Gegenständen besteht. 10 Schmitz, Recht der Wirtschaft und regionale Arbeitsmarktpolitik, in Holtschneider/Schön (Hrsg.), Die Reform des Bundesstaats, 2007, S. 247 (250). 11 Landtag von Baden-Württemberg, Drs. 14/1350. 12 Landtag von Baden-Württemberg, Drs. 14/1617, S. 3. - 7 - jederzeit ersetzt werden (vgl. Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG). Soweit dies in einem Bundesland geschieht, gilt dann das zeitlich spätere Landesrecht. Der E-GlStV enthält keine Regelungen zum Recht der Spielhallen. 3.3. Spielbanken Es ist umstritten, ob Spielbanken wirtschaftlich tätig sind13. Unter dem Recht der Wirtschaft werden alle das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen verstanden. Es gehe um Vorschriften, die in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs bezogen seien14. Im Hinblick auf diese Definition und den erheblichen finanziellen Umfang des Spielbankenwesens würde es naheliegen, Spielbanken als Dienstleistung zu verstehen. Das Bundesverfassungsgericht hat relativ früh die Ansicht vertreten, dass Spielbanken keinen wirtschaftlichen Bedarf decken und sich nicht mit der Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beschäftigen15. Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts tendierte dazu, dass Glücksspiele nicht zum Recht der Wirtschaft gehören und hat die Materie zum Bereich der Gefahrenabwehr zugeordnet16. Das Bundesverfassungsgericht hat jüngst zumindest Staatslotterien dem Kompetenztitel „Recht der Wirtschaft“ zugeordnet17. Aktuell wird in der Literatur daher vertreten, dass der Bund gestützt auf den Gesetzgebungstitel für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG und unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG tätig werden kann18. § 33 h Nr. 1 GewO hat die Zulassung und den Betrieb von Spielbanken vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung und ihren Regelungen über das Spielwesen ausgenommen . Es gibt daher verschiedene Regelungen im Spielbankenrecht der Länder19. Auf Spielbanken sollen gemäß § 2 E-GlStV nur die §§ 1, 3 bis 8, 20 und 23 E-GlStV angewendet werden. Materiell betreffen die Regelungen in den §§ 1 und § 3 bis § 8 Begriffsbestimmungen , die Möglichkeiten zur Werbung, das Sozialkonzept, die Aufklärung und die Spielersperre. Zur Durchsetzung der Spielersperre gibt es ferner Regelungen zur Kontrolle bei Spielbanken und speziellen Lotterien (vgl. § 20 und 23 E-GlStV). 13 Postel, Zur Regulierung von öffentlichen Glücksspielen, WRP 2005, S. 833 (841). 14 BVerfGE 8, S. 143 (148). 15 BVerfGE 28, S. 119 (146); BVerfGE 102, S. 197 (214 f.); GewArch, 1998, S. 177 (178f.). 16 BVerwGE 96, S. 302 (306). 17 BVerfG, NJW 2006, S. 1261 ff. 18 Hermes/Horn/Pieroth, Der Glücksspielstaatsvertrag, 2007, S. 13; Scholz, Das Staatsmonopol für Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen, WiVerw 2007, S. 105 (114 f.); Fackler, Die normative Kraft des Faktischen, K&R 2006, S. 313 (315). 19 Niestegge, Zur Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern im Spielbankenrecht, 1983, S. 17 ff. (87). - 8 - 3.4. Wettrecht Für Sportwetten hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass sie zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zählen20: „Eine Neuregelung kommt dabei grundsätzlich sowohl durch den Bundeswie den Landesgesetzgeber in Betracht. Insoweit kann der Bund, gestützt auf den Gesetzgebungstitel für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG tätig werden. Eine Kompetenz des Bundes scheitert nicht an dem ordnungsrechtlichen Aspekt der Regelungsmaterie.“ Von dieser Gesetzgebungskompetenz hat der Bund auch im Bereich des Sportwettenrechts nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keinen Gebrauch gemacht 21. In § 21 E-GlStV wird auf Sportwetten Bezug genommen. Danach können Wetten als Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Ausgang von Sportereignissen (Sportwetten ) erlaubt werden. 3.5. Lotterierecht Es ist umstritten, inwieweit dem Lotteriewesen Gefahren innewohnen, die es rechtfertigen würden, einschlägige Regelungen wegen ihrer Eigenschaft als Gefahrenabwehrrecht aus der Materie des Wirtschaftsrechts herauszunehmen22. Das Spiel an Glücksspielautomaten, dem allseits das höchste Suchtgefährdungspotential zugesprochen wird, ist Gewerberecht und damit Wirtschaftsrecht im Sinn des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG; daher dürfte dieser Kompetenztitel auch für das Lotterierecht anzunehmen sein23. Gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GewO findet die Gewerbeordnung auf den Vertrieb von Lotterielosen nur insoweit Anwendung, als die Gewerbeordnung ausdrückliche Bestimmungen enthält (vgl. § 14 Abs. 2 GewO, § 35 Abs. 9 GewO, § 56 Abs. 1 h GewO). 20 BVerfG, NJW 2006, S. 1261 (1267). 21 Pieroth, Gewerbliche Lotteriespielvermittlung als Gegenstand der konkurrierenden Bundesgesetzgebungskompetenz , NJW 2005, S. 1225 (1227); Scholz, Das Staatsmonopol für Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen, WiVerw 2007, S. 105 (113); Fackler, Die normative Kraft des Faktischen, K&R 2006, S. 313 (315). 22 Hermes/Horn/Pieroth, Der Glücksspielstaatsvertrag, 2007, S. 14.; Postel, Zur Regulierung von öffentlichen Glücksspielen, WRP 2005, S. 833 (842 ff.). 23 Hermes/Horn/Pieroth, Der Glücksspielstaatsvertrag, 2007, S. 14; Scholz, Das Staatsmonopol für Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen, WiVerw 2007, S. 105 (113); Fackler, Die normative Kraft des Faktischen, K&R 2006, S. 313 (314 f.). - 9 - Insoweit hat der Bundesgesetzgeber für den Vertrieb von Lotterielosen teilweise seine Gesetzgebungskompetenz in Anspruch genommen24. Die Länder haben durch den Lotterie-Staatsvertrag (LoStV) aus dem Jahr 2004 einen bundeseinheitlichen Rahmen für die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen geschaffen25. Der E-GlStV soll an die Stelle dieses Staatsvertrages treten. Gemäß § 4 E-GlStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Es gibt für Lotterien mit besonderem Gefährdungspotential spezielle Anforderungen (vgl. § 22 E-GlStV). 3.6. Recht der gewerblichen Spielvermittlung Die gewerbliche Spielvermittlung fällt als Gewerbe unter das Recht der Wirtschaft im Sinn des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG26. Dies legt der Zusammenhang zum Lotterierecht nahe und die Bezeichnung als „gewerbliche“ Spielevermittlung des Normgebers (vgl. § 14 LoStV; § 19 E-GlStV)27. Im Gegensatz zur Lotterieveranstaltung bezieht sich die Tätigkeit des Spielvermittlers gerade nicht auf eine eigene Lotterie, sondern ist ausschließlich darauf gerichtet, eine Dienstleistung gegenüber Teilnehmern einer von dritter Seite veranstalteten Lotterie zu erbringen28. Neben §§ 4 bis 7 E-GlStV und unbeschadet sonstiger Regelungen bestimmt § 19 E- GlStV Voraussetzungen für die gewerbliche Spielvermittlung. 24 BVerwG, NVwZ 2006, S. 1175 (1177). 25 Z.B. GVBl NRW, 2004, S. 315 ff. 26 Hermes/Horn/Pieroth, Der Glücksspielstaatsvertrag, 2007, S. 15; Stober, Zur staatlichen Regulierung der gewerblichen Spielevermittlung, in GewArch 2003, S. 305 (310); Pieroth, Bodo, Gewerbliche Lotteriespielvermittlung als Gegenstand der konkurrierenden Bundesgesetzgebungskompetenz, NJW 2005, S. 1225 (1227ff.); Scholz, Das Staatsmonopol für Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen, WiVerw 2007, S. 105 (113). 27 Hermes/Horn/Pieroth, Der Glücksspielstaatsvertrag, 2007, S. 15; Stober, Zur staatlichen Regulierung der gewerblichen Spielevermittlung, in GewArch 2003, S. 305 (310). 28 Hermes/Horn/Pieroth, Der Glücksspielstaatsvertrag, 2007, S. 15.