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Vereinbarkeit eines Richtervorbehalts für unterbringungsähnliche 
Maßnahmen gegenüber Minderjährigen mit dem Elterngrundrecht 
 

Ausarbeitung 

Wissenschaftliche Dienste 



 
 
 

 

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Vereinbarkeit eines Richtervorbehalts für unterbringungsähnliche Maßnahmen gegenüber 
Minderjährigen mit dem Elterngrundrecht 
 

Aktenzeichen: WD 3 - 3000 - 152/16 
Abschluss der Arbeit: 10. Juni 2016 
Fachbereich: WD 3: Verfassung und Verwaltung 

 

  



 
 
 

 

 

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Inhaltsverzeichnis 

1. Einleitung 4 
1.1. Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. August 2013 4 
1.2. Fragestellung 6 

2. Zur Vereinbarkeit eines Richtervorbehalts mit dem 
Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG 6 

2.1. Schutzbereich und Einschränkbarkeit des Elternrechts 6 
2.2. Verhältnis der Kindesgrundrechte zum Elternrecht 7 
2.3. Anwendbarkeit des Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG im Verhältnis 

zwischen Eltern und Kindern 7 
2.4. Vergleichbare Diskussion in Bezug auf den Richtervorbehalt in 

§ 1631b BGB 9 
2.4.1. Stimmen zur Verfassungswidrigkeit des Richtervorbehalts 9 
2.4.2. Stimmen zur Verfassungsmäßigkeit des Richtervorbehalts 10 
2.5. Annahme eines Richtervorbehalts für unterbringungsähnliche 

Maßnahmen gegenüber Minderjährigen nach geltendem Recht und 
Diskussion der Vereinbarkeit mit dem Elternrecht 11 

2.6. Zusammenfassung 13 
 

  



 
 
 

 

 

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1. Einleitung 

1.1. Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. August 2013 

In einem Beschluss vom 7. August 2013 hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die nächtliche 
Fixierung eines Kindes in einer offenen heilpädagogischen Einrichtung keiner familiengerichtlichen 
Genehmigung bedarf.1 Danach können die Eltern die Fixierungsmaßnahmen in Ausübung ihrer 
elterlichen Sorge selbst genehmigen. 

Der Bundesgerichtshof begründet seine Entscheidung zum einen damit, dass die Maßnahme nicht 
dem Genehmigungserfordernis des § 1631b Bürgerliches Gesetzbuch2 (BGB) unterfalle.3 Die Fixierung
 eines in einer offenen Einrichtung lebenden Kindes stelle keine Unterbringung im Sinne des 
§ 1631b BGB dar. Es gehe bei der Regelung des § 1631b BGB nicht primär um einen Schutz der 
körperlichen Bewegungsfreiheit und Entschließungsfreiheit zur Fortbewegung im Sinne der 
Aufenthaltsfreiheit, sondern vielmehr um die Gewährleistung einer sinnvollen Ausübung des 
Sorgerechts. Der Gesetzgeber habe mit der Schaffung der Vorschrift vermeiden wollen, dass Eltern 
ein Kind in eine geschlossene Einrichtung verbringen, wenn bei sinnvoller Wahrnehmung des 
Erziehungsrechts eine Problemlösung auf weniger schwerwiegende Weise erreicht werden könne. 

Eine gerichtliche Genehmigung sei auch nicht analog § 1906 Abs. 4 BGB erforderlich.4 Nach dieser 
Vorschrift ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich, wenn einem Betreuten, der 
sich in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, ohne untergebracht zu 
sein, durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren 
Zeitraum oder regelmäßig die Freiheit entzogen werden soll. Ob die Vorschrift im Kindschaftsrecht
 analog anzuwenden sei, sei umstritten. Nach Auffassung des Senats sei dies im Ergebnis 
abzulehnen, da es an der für eine analoge Anwendung erforderlichen planwidrigen Regelungslücke 
fehle.5 In der Gesetzesbegründung6 werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Regelung 
des § 1906 Abs. 4 BGB nur für volljährige Betreute gelte und sich die Unterbringung bei Kindern 
als Teil der Ausübung elterlicher Sorge darstelle. Ferner seien – so der Gesetzgeber – Maßnahmen 

                                     

1 BGH, Beschluss vom 7. August 2013 – XII ZB 559/11, NJW 2013, S. 2969 ff.; siehe auch die Kritik bei Salgo, in: 
von Staudinger (Begr.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, 2015, § 1631b Rn. 14; ders., Anmerkung
 zu BGH, Beschluss v. 7.8.2013 – XII ZB 559/11, FamRZ 2013, S. 1719 f.; Engelfried, Eure Elterliche Sorge 
fesselt mich, Betrifft Justiz 2014, S. 35 ff. 

2 § 1631b BGB: „Eine Unterbringung des Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, bedarf der Genehmigung
 des Familiengerichts. Die Unterbringung ist zulässig, wenn sie zum Wohl des Kindes, insbesondere zur 
Abwendung einer erheblichen Selbst- oder Fremdgefährdung, erforderlich ist und der Gefahr nicht auf andere 
Weise, auch nicht durch andere öffentliche Hilfen, begegnet werden kann. Ohne die Genehmigung ist die Unterbringung
 nur zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist; die Genehmigung ist unverzüglich nachzuholen
.“ 

3 BGH, NJW 2013, S. 2969 (2969). 

4 BGH, NJW 2013, S. 2969 (2969 ff.). 

5 BGH, NJW 2013, S. 2969 (2970). 

6 Siehe BT-Drs. 11/4528, S. 82 f. 



 
 
 

 

 

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wie etwa das Verschließen der Wohnungstür, das Anbringen von Gittern am Bett eines Kleinkindes 
usw. übliche und sinnvolle Maßnahmen bei der Ausübung elterlicher Sorge, die nicht einer Genehmigungspflicht
 unterworfen werden sollten. Soweit die Eltern eines Kindes unterbringungsähnliche
 Maßnahmen missbräuchlich – insbesondere unter Verstoß gegen das Verbot entwürdigender 
Erziehungsmaßnahmen – durchführten, böten die Vorschriften des geltenden Rechts (§§ 1666, 1837, 
1886 und 1915 BGB) hinreichende Möglichkeiten, hiergegen einzuschreiten. Weiter weist der 
Bundesgerichtshof darauf hin, dass der Gesetzgeber auch bei weiteren Genehmigungserfordernissen 
im Betreuungsrecht (zum Beispiel § 1904 BGB – Genehmigung des Betreuungsgerichts bei ärztlichen 
Maßnahmen) klargestellt habe, dass diese Regelungen nur volljährige Betreute betreffen würden.7 
Schließlich gebe es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich seit der Neuregelung des Betreuungsrechts
 1992 mit den zitierten Äußerungen des Gesetzgebers dessen Wille sich mittlerweile 
dergestalt geändert habe, dass das Genehmigungserfordernis analog anzuwenden sei. 

Einer analogen Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB stehe außerdem entgegen – so der Bundesgerichtshof
 –, dass die Situation des Minderjährigen im Kindschaftsrechts nicht vergleichbar sei mit 
der des Betroffenen im Betreuungsrecht.8 Während ein Betreuer lediglich die rechtliche Verantwortung
 für seinen Betroffenen besitze, würden Eltern auch die persönliche Verantwortung für 
ihre Kinder tragen. Die Erziehung des Kindes sei primär in die die Verantwortung der Eltern 
gelegt, wobei die Eltern grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen 
über die Gestaltung der Kindererziehung entscheiden könnten.9 Diese primäre Entscheidungszuständigkeit
 der Eltern beruhe auf der Erwägung, dass die Interessen des Kindes am besten von 
den Eltern wahrgenommen würden. Dabei werde sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass 
das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleide. 

Der Bundesgerichtshof stellt sodann fest, dass hier der mit einem Genehmigungserfordernis einhergehende
 Eingriff in das Elterngrundrecht mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig sei.10 

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Kindesschutzes und der Grundrechte
 des Kindes.11 Das Gesetz biete zur Gewährleistung des Schutzes minderjähriger Kinder mit 
dem Verbot entwürdigender Erziehungsmaßnahmen in § 1631 Abs. 2 BGB und mit den Regelungen 
in §§ 1666 ff. BGB (gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls usw.) eine ausreichende
 Handhabe. Ohne konkrete Anhaltspunkte könne aber nicht davon ausgegangen werden, 
dass Eltern ihr Kind in einem pflichtwidrigen Zusammenwirken mit der Heimleitung unterbringungsähnlichen
 Maßnahmen aussetzten, ohne dass diese erforderlich und verhältnismäßig wären. 

Abschließend betont der Bundesgerichtshof, dass es dem Gesetzgeber überlassen bleiben müsse, 
zu entscheiden, ob die Anordnung eines familiengerichtlichen Genehmigungsvorbehalts das 

                                     

7 Siehe BT-Drs. 11/4528, S. 72. 

8 BGH, NJW 2013, S. 2969 (2970 f.). 

9 Siehe BVerfG (Kammer-Beschluss), NJW 2010, S. 2333 (2334). 

10 BGH, NJW 2013, S. 2969 (2971). 

11 BGH, NJW 2013, S. 2969 (2971). 



 
 
 

 

 

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geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Mittel sei, Kinder vor ungerechtfertigten unterbringungsähnlichen
 Maßnahmen zu schützen.12 

1.2. Fragestellung 

Vor dem Hintergrund des eingangs dargestellten Beschlusses des Bundesgerichtshofs wird gefragt, 
ob die Schaffung eines familiengerichtlichen Genehmigungsvorbehalts für unterbringungsähnliche 
Maßnahmen gegenüber Minderjährigen mit dem Elterngrundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Grundgesetz 
(GG) vereinbar wäre. Der Vorbehalt soll dabei nach dem Beispiel der Regelung in § 1906 Abs. 4 
BGB ausgestaltet sein und gelten, wenn einem Minderjährigen, der sich in einer Anstalt, einem 
Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhält, ohne untergebracht zu sein, durch mechanische 
Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig 
die Freiheit entzogen werden soll. 

2. Zur Vereinbarkeit eines Richtervorbehalts mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG 

2.1. Schutzbereich und Einschränkbarkeit des Elternrechts 

Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Nach 
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts können die Eltern grundsätzlich frei von 
staatlichem Einfluss nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie ihrer Elternverantwortung
 gerecht werden wollen.13 Ziel, Inhalt und Methoden der elterlichen Erziehung liegen im 
Verantwortungsbereich der Eltern. Art. 6 Abs. 2 GG schützt damit die Eltern vor staatlichen Eingriffen
 bei der Ausübung ihres Erziehungsrechts und verbindet dies mit der Verpflichtung, das 
Wohl des Kindes zur obersten Richtschnur der Erziehung zu machen. 

Werden Eltern dieser Verantwortung nicht gerecht – weil sie nicht bereit oder in der Lage sind, 
ihre Erziehungsaufgabe wahrzunehmen, oder weil ihre eigenen Verfehlungen das Kindeswohl auf 
Dauer erheblich gefährden – kommt das sog. Wächteramt des Staates nach Art. 6 Abs. 2. S. 2 GG 
zum Tragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts berechtigt nicht jedes Versagen
 und nicht jede Nachlässigkeit den Staat, die Erziehungsbefugnis der Eltern einzuschränken 
oder gar auszuschalten.14 Es gehört auch nicht zum Wächteramt des Staates, gegen den Willen der 
Eltern für eine bestmögliche Entwicklung des Kindes zu sorgen. Der Staat muss vielmehr stets den 
Vorrang der elterlichen Erziehung achten und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. 
Die Trennung eines Kindes von seiner Familie nach Art. 6 Abs. 3 GG stellt den stärksten Eingriff 
in die Rechte von Erziehungsberechtigten dar und kommt nur in besonders schwerwiegenden 
Fällen in Betracht, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen 
Gründen zu verwahrlosen drohen. 

Neben den oben angesprochenen Beschränkungen der Ausübung des Elternrechts gemäß Art. 6 
Abs. 2 und Abs. 3 GG sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowohl 

                                     

12 BGH, NJW 2013, S. 2969 (2971). 

13 Ständige Rechtsprechung, siehe beispielsweise BVerfGE 107, 104 (117), m.w.N. 

14 Siehe BVerfGE 107, 104 (117 f.). 



 
 
 

 

 

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kollidierende Grundrechte Dritter als auch andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte 
mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung 
ausnahmsweise im Stande, das Elternrecht einzuschränken.15 

2.2. Verhältnis der Kindesgrundrechte zum Elternrecht 

Das Verhältnis und die Bedeutung der Grundrechte des Kindes in Bezug zum Elternrecht sind noch 
nicht abschließend geklärt.16 Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die Kindesgrundrechte 
keine verfassungsimmanente Schranke des Elternrechts bilden würden und die „Grundrechtskollision
“ als Frage der Schutzbereichsbestimmung des Elternrechts aufzulösen sei.17 Nach anderer 
Auffassung sei zwar zu berücksichtigen, dass die Grundrechte nicht unmittelbar die Eltern, sondern
 den Staat verpflichteten. Dennoch könnten sie die Einwirkungs- und Wahrnehmungsrechte 
der Eltern begrenzen im Sinne einer Gewährleistungsschranke zu Lasten der Eltern.18 Bei Interessenkollisionen
 zwischen Kindes- und Elternrechten komme den Interessen des Kindes grundsätzlich
 der Vorrang zu.19 Dies gelte jedenfalls für Rechtspositionen mit „objektivierbarem Inhalt, wie 
zum Beispiel der Bewegungsfreiheit.20 

2.3. Anwendbarkeit des Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern 

Die Diskussion über das Verhältnis der Kindesgrundrechte zum Elternrecht findet sich in besonderer
 Form im Zusammenhang mit den Garantien des Art. 104 GG. Nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG ist 
die Freiheit der Person unverletzlich. Diese Garantie der Freiheit der Person besteht im Zusammenspiel
 mit den Rechtsgarantien des Art. 104 GG bei Freiheitsbeschränkungen und -entziehungen.21 
Nach Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG kann die Freiheit der Person nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes 
und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Gemäß Art. 104 

                                     

15 Ständige Rechtsprechung, BVerfGE 107, 104 (118); siehe auch Brosius-Gersdorf, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, 
Kommentar, Band 1, 3. Aufl. 2013, Art. 6 Rn. 171. 

16 Umbach, in: ders./Clemens (Hrsg.), Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar, 2002, Art. 6 Rn. 79; von Coelln, in: 
Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2014, Art. 6 Rn. 69. Vertiefend hierzu Roth, Die Grundrechte 
Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher
 Grundrechtsbindung, 2003, S. 125 ff. 

17 Jestaedt, in: Kahl/Waldhoff/Walter (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand der Kommentierung: 
75. EL (Dezember 1995), Art. 6 Abs. 2 und 3 Rn. 169; siehe auch Zorn, Das Recht der elterlichen Sorge, 3. Aufl. 
2016, C. V. Rn. 303. 

18 Umbach, in: ders./Clemens (Hrsg.), Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar, 2002, Art. 6 Rn. 79; siehe auch von 
Coelln, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2014, Art. 6 Rn. 69, 71. 

19 BVerfGE 61, 358 (378); BVerfGE 72, 122 (137); BVerfGE 75, 201 (218); BVerfGE 79, 203 (210 f.). 

20 von Coelln, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2014, Art. 6 Rn. 71. 

21 Siehe zum Verhältnis Schmahl, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 13. 
Aufl. 2014, Art. 104 Rn. 7. 



 
 
 

 

 

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Abs. 2 S. 1 GG hat nur der Richter über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung 
zu entscheiden. 

Umstritten ist jedoch, ob die Garantien des Art. 104 GG – insbesondere der dort vorgesehene 
Richtervorbehalt – auch für Freiheitsentziehung im Rahmen der elterlichen Gewalt gelten. Diese 
Frage ist auch für den vorliegenden Fall relevant, da die hier diskutierten Konstellationen unter 
den Begriff der Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 GG fallen.22 

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage offen gelassen: 

  „Ob Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG auch bei Freiheitsentziehung im Rahmen der elterlichen Gewalt 
wirksam wird, war hier nicht zu entscheiden. Möglicherweise könnten bei Unterbringung 
Minderjähriger durch die Eltern andere Gesichtspunkte maßgebend sein als bei der Unterbringung
 Volljähriger durch den Vormund. Elterliche Gewalt und Vormundschaft dienen zwar 
verwandten Zwecken, doch besteht ein Gegensatz im Rechtsgrund. Die elterliche Gewalt beruht 
auf dem natürlichen Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern und tritt unmittelbar kraft Gesetzes 
ein; das Amt des Vormundes hingegen ist eine staatliche Einrichtung und wird durch vormundschaftsgerichtliche
 Bestellung begründet; seine Gewalt über den Mündel beruht also auf 
dem staatlichem Hoheitsakt.“23 

In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass sich Art. 104 GG nur gegen die 
öffentliche Gewalt richte und deshalb die bürgerlich-rechtlich fundierten Gewaltverhältnisse 
der Eltern von Art. 104 Abs. 2 GG nicht berührt würden.24 

Nach anderer Auffassung in der Literatur gilt Art. 104 GG auch für die Unterbringung Minderjähriger
 durch die Eltern, da der Schutzauftrag der Verfassung den Staat auch zum Schutz der 
Grundrechtsinhaber vor Dritten verpflichte, zumal der Staat mit der Durchführung der Unterbringung
 an der Freiheitsentziehung unmittelbar beteiligt sei.25 Andere Stimmen in der Literatur 
bejahen ebenfalls die Anwendbarkeit des Art. 104 GG in diesem Zusammenhang und verweisen 
darauf, dass es nicht plausibel sei, die Einschränkung der elterlichen Gewalt in vermögensrechtlicher
 Hinsicht durch richterliche Kontrollen als verfassungsgemäß anzusehen und die in Bezug 
auf die Freiheit der Person intensiveren Eingriffe des Freiheitsentzugs der richterlichen Kontrolle 
zu entziehen.26 Teilweise wird in der Literatur eingeräumt, dass die Unterbringung von Kindern 
durch ihre Eltern zwar nicht unmittelbar einen Akt der öffentlichen Fürsorge darstelle, doch 
spreche insbesondere die Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung für die prinzipielle Geltung 

                                     

22 Vgl. Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2014, Art. 104 Rn. 6 f. 

23 BVerfGE 10, 302 (328). 

24 Dürig, in: Maunz/Dürig (Begr.), Grundgesetz, Kommentar, Stand der Kommentierung: Grundwerk, Art. 104 Rn. 2 f.; 
siehe auch die Nachweise bezüglich älterer Literatur bei Podlech, in: Stein/Denninger/Hoffmann-Riem (Hrsg.), 
Grundgesetz, Alternativkommentar, 3. Aufl. 2001, Art. 104 Rn. 32 Fn. 49. 

25 Wehowsky, in: Umbach/Clemens (Hrsg.), Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar, 2002, Art. 104 Rn. 9. 

26 Podlech, in: Stein/Denninger/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Grundgesetz, Alternativkommentar, 3. Aufl. 2001, 
Art. 104 Rn. 32. 



 
 
 

 

 

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des Art. 104 GG.27 Allerdings könnten dessen staatsgerichtete Garantien nicht in allem unmittelbar 
angewandt werden. 

2.4. Vergleichbare Diskussion in Bezug auf den Richtervorbehalt in § 1631b BGB 

Diskutiert wurde die Frage der Vereinbarkeit eines Richtervorbehalts bei freiheitsentziehenden 
Maßnahmen mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG bereits im Zusammenhang mit der 
Schaffung der Regelung in § 1631b BGB, wonach eine mit Freiheitsentziehung verbundene Unterbringung
 von Kindern der Genehmigung des Familiengerichts bedarf.28 

2.4.1. Stimmen zur Verfassungswidrigkeit des Richtervorbehalts 

Den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass die Schaffung des Richtervorbehalts insbesondere
 im Rechtsausschuss umstritten war: 

  „Die Ausschußminderheit lehnt diese Vorschrift ab. Sie verweist darauf, daß die gerichtliche 
Kontrolle des Vormunds, der lediglich ein ihm verliehenes Amt verwalte, nicht zwingend auf 
die Eltern, die ihre Rechtsstellung von dem verfassungsrechtlich garantierten natürlichen Elternrecht
 herleiteten, erstreckt werden dürfe. Dies sei geeignet, die Stellung der Eltern weiter 
zu schwächen. Ein solches Mißtrauen sei nicht gerechtfertigt. Im übrigen sei nicht hinreichend 
abgegrenzt, welche Unterbringungen gemeint seien. Eine Klarstellung im Bericht, etwa bezüglich
 der Internatsunterbringung, sei unzureichend. Es müsse den Eltern z. B. möglich sein, 
ein drogensüchtiges Kind ohne gerichtliche Kontrolle in ein staatlich anerkanntes oder überwachtes
 Drogenentziehungsheim zu verbringen. Dies könne durchaus im Interesse und zum 
Wohle des Kindes sein.“29 

An anderer Stelle heißt es in den Gesetzesmaterialien: 

  „Die Ausschußminderheit lehnt § 1631b BGB-E ab. Sie hält den Genehmigungsvorbehalt für 
die Entscheidung der Eltern über die Unterbringung ihres Kindes, die mit Freiheitsentziehung 
verbunden ist, für überflüssig und darüber hinaus für verfassungsrechtlich bedenklich. Die 
Vorschrift erkläre den Mißbrauch der elterlichen Sorge zum Regelfall, unterstelle also, daß 
Eltern dazu neigten, im Zweifel den bequemeren Weg des Abschiebens schwer erziehbarer 
oder behinderter Kinder in ein geschlossenes Heim oder in eine geschlossene Anstalt zu wählen. 
Demgegenüber vertritt die Ausschußminderheit die Auffassung, daß im Regelfall gerade von 
den Eltern eine solche leichtfertige und bequeme Entscheidung am allerwenigsten zu erwarten 
sei und daß dann, wenn sich Eltern zu einer Unterbringung des Kinder, die mit Freiheitsentziehung
 verbunden sei, entschlössen, dies in aller Regel im Interesse des Kindeswohls geboten 

                                     

27 Degenhart, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2014, Art. 104 Rn 8; ähnlich auch Kunig, in: von 
Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2012, Art. 104 Rn. 4; Schmahl, in: Schmidt-Bleibtreu/ 
Hofmann/Henneke (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 13. Aufl. 2014, Art. 104 Rn. 13. 

28 Umfassend hierzu Vogel, Die familiengerichtliche Genehmigung der Unterbringung mit Freiheitsentziehung bei 
Kindern und Jugendlichen nach § 1631b BGB, 2014, S. 27 ff. 

29 BT-Drs. 8/2788, S. 38. 



 
 
 

 

 

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sei. Für die wenigen Ausnahmefälle, in denen Eltern dieser Erwartung nicht entsprächen und 
ihr Personensorgerecht mißbrauchten, genüge § 1666 BGB. Wenn der Vormund in seiner 
Entscheidung über die Unterbringung des Mündels in § 1800 Abs. 2 BGB der gerichtlichen 
Kontrolle unterworfen sei, so sei dies darin begründet, daß der Vormund lediglich aufgrund 
eines ihm verliehenen Amtes tätig werde. Dies treffe bei Eltern nicht zu; diese seien im Verhältnis
 zu ihrem Kind nicht als Fremde anzusehen.“30 

In der Literatur wurde teilweise angesichts der mit der Neuregelung der elterlichen Sorge vorgesehenen
 Mitwirkungs- und Anhörungsrechte der Kinder von einem „pervertierten Familienbild“ 
gesprochen.31 Der Richtervorbehalt in § 1631b BGB beschränke die Eltern in der Auswahl der 
Erziehungsmittel, ohne dass jeweils ein Missbrauch elterlicher Sorge in Frage stehe. Art. 6 Abs. 2 
S. 1 GG lasse eine derartige Anordnung von Erziehungsmitteln nicht zu.32 

Teilweise wird auch darauf verwiesen, dass der Staat bei Ausübung des Wächteramts nach Art. 6 
Abs. 2 S. 2 GG, bei Eingriffen in das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG das mildeste Mittel zu 
wählen habe.33 Es sei aber weder dafür etwas ersichtlich, dass greifbare Missstände bei der Unterbringung
 von Kindern in psychiatrischen Kliniken, Heimen und Internaten durch die Eltern die 
generelle vorherige Einschaltung des Vormundschaftsgerichts erforderten, noch dass zur Behebung 
einzelner Missstände die sonstigen gesetzlichen Möglichkeiten (§ 1666 BGB – gerichtliche 
Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls), oder die Einführung einer Überwachung der 
Heime und Kliniken als das mildere Mittel nicht ausreichen würden. Das Bundesverfassungsgericht
 habe zwar nicht beanstandet, dass in jedem Fall nach einer Scheidung das Gericht über das 
Sorgerecht zu entscheiden habe. Diese Entscheidung beruhe jedoch auf der (begründeten) Annahme, 
dass durch eine Scheidung die intakte Familiengemeinschaft, von der Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG ausgehe, 
beeinträchtigt werde. Bei einer Unterbringung eines Kindes durch ihre Eltern in einem geschlossenen 
Heim oder in einer geschlossenen psychiatrischen Anstalt könne hingegen nicht davon ausgegangen 
werden, dass hier die Familiengemeinschaft gestört oder gar zerstört sei. Die Erfahrung zeige, wie 
gerade schwere Krankheiten oder Behinderungen des Kindes in besonderem Maße Elternliebe 
und Zuwendung hervorbringen und die Familiengemeinschaft zusammenschweißen würden. Es 
dürfe nicht an die Fälle, in denen Eltern zur Behandlung einer psychischen Erkrankung ihr Kind 
in einer geschlossenen Anstalt unterbringen müssten, die Vermutung angeknüpft werden, dass 
die Eltern ihre Befugnis missbrauchen würden. 

2.4.2. Stimmen zur Verfassungsmäßigkeit des Richtervorbehalts 

Die wohl herrschende Meinung geht hingegen von der Verfassungsmäßigkeit des Richtervorbehalts 
in § 1631b BGB aus. Teilweise wird auf die bei der Vermögenssorge nach § 1643 BGB ebenfalls 
bestehenden Genehmigungspflichten verwiesen und in Anbetracht der Intensität des mit einer 

                                     

30 BT-Drs. 8/2788, S. 51. 

31 Schmitt Glaeser, Die Eltern als Fremde, DÖV 1978, S. 629 (632). 

32 Schmitt Glaeser, Das elterliche Erziehungsrecht in staatlicher Reglementierung, 1980, S. 65. 

33 Helle, Freiheitsentziehung und Freiheitsbeschränkung bei der bürgerlich-rechtlichen Unterbringung Minderjähriger
, ZfJ 1986, S. 40 (43), siehe dort zum Folgenden. 



 
 
 

 

 

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Freiheitsentziehung verbundenen Eingriffs in die Kindesentwicklung im Erst-Recht-Schluss die 
Verfassungsmäßigkeit des Richtervorbehalts aus § 1631b BGB angenommen.34 Auch der Minderjährige
 könne sich auf das Grundrecht der Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG berufen 
und eine Freiheitsentziehung stelle einen schweren Eingriff in die kindliche Entwicklung dar.35 
Die Schutzbedürftigkeit des Kindes bzw. der staatliche Mitwirkungs- und Aufsichtsauftrag seien 
vorrangig gegenüber dem Elternrecht.36 

Eine andere Ansicht in der Literatur bejaht ebenfalls die Verfassungsmäßigkeit des Richtervorbehalts
 aus § 1631b BGB, sieht aber weniger eine Kollision zwischen Art. 6 Abs. 2 GG einerseits 
und Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 104 GG andererseits.37 Freiheitsentziehende Maßnahmen auch 
Minderjährigen gegenüber bedürften einer richterlichen Kontrolle und auch der Umstand, dass 
Eltern diese anstrebten, enthebe nicht von der geforderten richterlichen Kontrolle. Das staatliche 
Kontrollinteresse sei hier weniger Ausdruck des staatlichen Wächteramtes des Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG 
den Eltern gegenüber, als vielmehr Ausdruck gesteigerter staatlicher Kontrollpflicht aufgrund von 
Art. 104 GG im Falle der Freiheitsentziehung. Ebenso stehe nicht das Misstrauen gegenüber den 
Eltern im Vordergrund, sondern die besondere Verletzlichkeit und damit Schutzbedürftigkeit eines 
unter solchen Umständen untergebrachten Kindes. 

2.5. Annahme eines Richtervorbehalts für unterbringungsähnliche Maßnahmen gegenüber Minderjährigen
 nach geltendem Recht und Diskussion der Vereinbarkeit mit dem Elternrecht  

Anders als in der eingangs dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird in großen 
Teilen der Literatur davon ausgegangen, dass unterbringungsähnliche Maßnahmen bei Kindern 
und Jugendlichen der richterlichen Genehmigung bedürfen. Konstruiert wird diese Genehmigungspflicht
 teilweise durch eine ausweitende Interpretation des Begriffs der Freiheitsentziehung in 

                                     

34 Siehe etwa Schmid, in: Schulz/Hauß (Hrsg.), Familienrecht, 2. Aufl. 2012, § 1631b BGB Rn. 1; Huber, in: Säcker/ 
Rixecker/Oetker/Limperg (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Band 8, 6. Aufl. 2012, § 1631b Rn. 1. 

35 Marschner, in: ders./Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 5. Aufl. 2010, S. 188. 

36 Wittreck, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band. VII, 3. Aufl. 2009, § 151 Rn. 11; Gusy, 
in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2010, Art. 104 Abs. 1 Rn. 16; Beermann, 
Zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche freiheitsentziehende Unterbringung Minderjähriger, FPR 2011, S. 535 
(535); im Ergebnis auch Correll in: Stein/Denninger/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Grundgesetz, Alternativkommentar,  
3. Aufl. 2001, Art. 2 Abs. 2 Rn. 147. 

37 Salgo, in: von Staudinger (Begr.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, 2015, § 1631b Rn. 4; ders., 
Einwilligung des Kindes und des Jugendlichen in die Unterbringung, FPR 2011, S. 546 (547). 



 
 
 

 

 

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§ 1631b BGB38, teilweise durch eine analoge Anwendung39 von § 1906 Abs. 4 BGB, teilweise auch 
durch eine doppelt analoge Anwendung40 von § 1906 Abs. 4 BGB.41 

Auf die Vereinbarkeit eines derartigen Richtervorbehalts mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG 
wird dabei nur an ganz wenigen Stellen eingegangen. So wird etwa argumentiert, dass das elterliche
 Erziehungsrecht bei Anwendung eines entsprechenden Richtervorbehalts nicht über Gebühr 
eingeschränkt werde, da der Vorbehalt nur dann greife, wenn das Kind sich nicht zu Hause, 
sondern in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung aufhalte.42 Häusliche 
Maßnahmen wie das Schutzgitter vor dem Bett des Kleinkindes oder das Ausgangsverbot aus 
erzieherischen Gründen blieben also nach wie vor genehmigungsfrei. 

Teilweise wird dem Bundesgerichtshof auch entgegengehalten, dass das Genehmigungserfordernis 
die Eltern nicht an einer sinnvollen Ausübung des Sorgerechts hindere.43 Das Gegenteil sei der 
Fall: So würden die Eltern nicht blindlings der Empfehlung der Einrichtung folgen, sondern erhielten
 durch das Genehmigungsverfahren zusätzliche Sicherheit für ihre schwierige Entscheidung. 

Losgelöst von der Frage über die Konstruktion eines Richtervorbehalts für unterbringungsähnliche 
Maßnahmen gegenüber Minderjährigen sind einige der in diesem Zusammenhang angebrachten 
Argumente im Rahmen einer rechtspolitischen Diskussion über die ausdrückliche Normierung 
eines solchen Genehmigungsvorbehalts durch den Gesetzgeber zu berücksichtigen:44 

Eingewandt wird unter anderem, dass eine immer wieder stattfindende Fixierung von den betroffenen
 Minderjährigen als weit eingreifender erlebt werden kann, als die Unterbringung in einer 
geschlossenen Einrichtung.45 Nach geltender Rechtslage ist letztere genehmigungspflichtig, erstere 
hingegen nicht. Weiter wird problematisiert, ob die Eltern sich tatsächlich kritisch mit entsprechenden
 Ersuchen der Einrichtungen auseinandersetzen können oder vielmehr vorab ihre Zustimmung 

                                     

38 Salgo, in: von Staudinger (Begr.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, 2015, § 1631b Rn. 14; Engelfried
, Eure Elterliche Sorge fesselt mich, Betrifft Justiz 2014, S. 35 (36); Wille, Freiheitsentziehung bei Kindern und 
Jugendlichen nach § 1631b BGB in der familiengerichtlichen Praxis, DAVorm 2000, S. 450 (454). 

39 Veit, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand der Kommentierung: 39. Edition 
(November 2011), § 1631b Rn. 4, m.w.N. 

40 Siehe Czerner, Die elterlich initiierte Unterbringung gemäß § 1631b BGB: ein familienrechtliches Fragment im 
vormundschafts- und verfassungsrechtlichen Spannungsfeld, AcP 2002, S. 72 (92 ff.). 

41 Siehe auch die Nachweise bei Hoffmann/Klie, Freiheitsentziehende Maßnahmen im Betreuungs- und Kindschaftsrecht
, 2. Aufl. 2012, S. 82. 

42 Huber, in: Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Band 8, 6. Aufl. 2012, 
§ 1631b Rn. 8. 

43 Salgo, in: von Staudinger (Begr.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, 2015, § 1631b Rn. 14. 

44 So auch Leeb/Weber, Unterbringungsähnliche Maßnahmen bei Kindern und Jugendlichen, ZKJ 2014, S. 143 
(144). 

45 Salgo, in: von Staudinger (Begr.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, 2015, § 1631b Rn. 14; 
ders., Anmerkung zu BGH, Beschluss v.7.8.2013 – XII ZB 559/11, FamRZ 2013, S. 1719 (1719). 



 
 
 

 

 

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zu solchen Maßnahmen erteilen (müssen).46 Gerade die Genehmigung von Fixierungsmaßnahmen 
bedürfe einer oftmals schwierigen Erforderlichkeitsprüfung. Nicht selten könnten bei erneutem 
Hinsehen, mildere, aber gleich effektive Mittel gefunden werden.47 Betont wird dabei, dass weder 
den Eltern noch den Mitarbeitern der Einrichtungen eine negative Haltung unterstellt werden 
solle, sondern vielmehr teilweise strukturelle Probleme bestünden. Außerdem wird darauf hingewiesen
, dass es widersprüchlich erscheine, das Kind vor finanziellen Beeinträchtigungen durch 
eine missbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge mittels der Genehmigungserfordernisse des 
§ 1643 BGB i.V.m. §§ 1821, 1822 BGB zu schützen, eine massive Beschränkung seines Freiheitsgrundrechts
 aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG jedoch ohne jegliche objektive Kontrollinstanz zuzulassen.48 

2.6. Zusammenfassung 

Eine abschließende Bewertung der Vereinbarkeit eines Richtervorbehalts für unterbringungsähnliche 
Maßnahmen gegenüber Minderjährigen mit dem Elterngrundrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG kann 
an dieser Stelle nicht erfolgen, da bereits das Verhältnis der Kindesgrundrechte zum Elternrecht 
und die Anwendbarkeit des Richtervorbehalts aus Art. 104 Abs. 2 GG nicht abschließend geklärt 
sind. Geht man davon aus, dass das Elternrecht durch das Recht des Kindes auf körperliche Bewegungsfreiheit
 aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG i.V.m. Art. 104 GG beschränkt werden kann, stellt sich die 
Frage der Verhältnismäßigkeit der Schaffung eines entsprechenden Richtervorbehalts. Im Vordergrund
 stehen dabei dessen Erforderlichkeit sowie dessen Angemessenheit. Zu berücksichtigen ist, 
dass dem Gesetzgeber insoweit – insbesondere bei der Beurteilung dessen, was er zur Verwirklichung
 der von ihm verfolgten Zwecke für erforderlich halten darf – ein weiter Einschätzungs- und 
Prognosespielraum zusteht, der nur in begrenztem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt.49 
Insbesondere hat der Gesetzgeber im vorliegenden Fall angesichts des Umstandes, dass der Richtervorbehalt
 von vornherein für alle von der Norm erfassten Fälle unabhängig von der Wahrnehmung 
der elterlichen Pflichten im konkreten Einzelfall gelten soll, zu prüfen, ob die derzeit gegebene 
Situation der Betroffenen eine derart allgemeine Genehmigungspflicht erfordert oder ob nicht den 
Grundrechten der betroffenen Kindern mittels der bestehenden Vorschriften zum Kinderschutz und 
mittels der Überwachung der Einrichtungen, in denen die Kinder untergebracht sind, hinreichend 
Rechnung getragen werden kann. 

Ende der Bearbeitung 

                                     

46 Salgo, Anmerkung zu BGH, Beschluss v.7.8.2013 – XII ZB 559/11, FamRZ 2013, S. 1719 (1719). 

47 Leeb/Weber, Unterbringungsähnliche Maßnahmen bei Kindern und Jugendlichen, ZKJ 2014, S. 143 (144 f.). 

48 Leeb/Weber, Unterbringungsähnliche Maßnahmen bei Kindern und Jugendlichen, ZKJ 2014, S. 143 (144). 

49 Siehe zum Beispiel BVerfGE 117, 163 (189); BVerfGE 50, 290 (332 ff.); BVerfGE 25, 1 (19 f.).