© 2016 Deutscher Bundestag WD 3 - 3000 - 135/16 Aspekte des Nebentätigkeitsrechts für Bundesbeamte Ausarbeitung Wissenschaftliche Dienste Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages unterstützen die Mitglieder des Deutschen Bundestages bei ihrer mandatsbezogenen Tätigkeit. Ihre Arbeiten geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste geben nur den zum Zeitpunkt der Erstellung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abgeordneten des Bundestages dar. Die Arbeiten können der Geheimschutzordnung des Bundestages unterliegende, geschützte oder andere nicht zur Veröffentlichung geeignete Informationen enthalten. Eine beabsichtigte Weitergabe oder Veröffentlichung ist vorab dem jeweiligen Fachbereich anzuzeigen und nur mit Angabe der Quelle zulässig. Der Fachbereich berät über die dabei zu berücksichtigenden Fragen. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 135/16 Seite 2 Aspekte des Nebentätigkeitsrechts für Bundesbeamte Aktenzeichen: WD 3 - 3000 - 135/16 Abschluss der Arbeit: 29.04.2016 Fachbereich: WD 3: Verfassung und Verwaltung Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 135/16 Seite 3 1. Fragestellung Im Zusammenhang mit der generellen Genehmigungspflicht von Nebentätigkeiten für Bundesbeamte (§§ 97 ff. Bundesbeamtengesetzes - BBG1) sind verschiedene Fragen gestellt worden. Dabei geht es zunächst darum, aufgrund welcher Erwägungen der Gesetzgeber die Vortragstätigkeit (§ 100 Abs. 1 Nr. 2 BBG) von dieser Genehmigungspflicht ausgenommen hat (dazu unten Ziff. 2.). Darüber hinaus ist gebeten worden, Informationen zur Praxis der Genehmigungsentscheidungen zusammenzutragen (dazu unten Ziff. 3.). Schließlich soll – aufgrund der kurzen Bearbeitungsfrist nur summarisch – dargestellt werden, welchen Grenzen eine gesetzliche Verschärfung des beamtenrechtlichen Nebentätigkeitsrechts unterliegen würde. 2. Genehmigungsfreiheit der Vortragstätigkeit Gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 BBG bedürfen Beamte zur Ausübung jeder entgeltlichen2 Nebentätigkeit grundsätzlich der vorherigen Genehmigung. Hiervon ausgenommen sind die Ausübung einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst (§ 98 BBG) sowie in § 100 Abs. 1 BBG abschließend aufgeführte Tätigkeiten. Weitere Regelungen zum Nebentätigkeitsrecht enthält die Bundesnebentätigkeitsverordnung (BNV)3. Gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 2 BBG sind Vortragstätigkeiten von der allgemeinen Genehmigungspflicht entgeltlicher Nebentätigkeiten ausgenommen. Der Begriff der Vortragstätigkeit umfasst dabei sowohl einzelne Vorträge als auch Vortragsreihen beliebigen Inhalts.4 Erhält der Beamte für seine Vortragstätigkeit ein Entgelt oder geldwerten Vorteil, so ist er zur vorherigen schriftlichen Anzeige der Tätigkeit verpflichtet (§ 100 Abs. 2 S. 1 BBG). Bereits in der ersten Fassung des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 waren Vortragstätigkeiten vom Genehmigungsvorbehalt für Nebentätigkeiten ausgenommen (§ 66 BBG a.F.). Aus der Begründung zu dem Entwurf dieses Gesetzes ergibt sich diesbezüglich jedoch nur, dass die Genehmigungsfreiheit für gewisse Nebentätigkeiten, insbesondere auf schriftstellerischem, wissenschaftlichem und künstlerischem Gebiet, dem bisherigen Recht entspreche.5 Die Genehmigungsfreiheit der Vortragstätigkeit wurde in der Folgezeit bei allen Änderungen des Bundesbeamtengesetzes 1 Bundesbeamtengesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 3. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2178) geändert worden ist. 2 Die Wahrnehmung unentgeltlicher Nebentätigkeiten ist hingegen im Grundsatz genehmigungsfrei. Eine abschließende Aufzählung von unentgeltlichen Tätigkeiten, die jedoch der Genehmigungspflicht unterfallen, enthält § 99 Abs. 1 S. 2 BBG. 3 Bundesnebentätigkeitsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. November 1987 (BGBl. I S. 2377), die zuletzt durch Artikel 15 Absatz 21 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) geändert worden ist. 4 Brinktrine, in: Brinktrine/Schollendorf, Beck’scher Online-Kommentar Beamtenrecht Bund, 2. Edition, Stand 01.12.2015, § 100 BBG Rn. 28. 5 Vgl. BT-Drs. I/2846, S. 43. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 135/16 Seite 4 beibehalten, insbesondere bei Änderungen des Nebentätigkeitsrechts6 und im Zuge der grundlegenden Dienstrechtsneuordnung im Jahr 2009.7 Aber auch dort wurde diese Ausnahmeregelung des § 100 Abs. 1 Nr. 2 BBG inhaltlich nicht weiter erläutert. Die Gesetzesbegründung zum Entwurf des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes weist diesbezüglich lediglich darauf hin, dass die bislang gültige Regelung ohne inhaltliche Änderung übernommen worden sei.8 Das Reichsbeamtengesetz von 1873 sah demgegenüber noch vor, dass alle Nebenbeschäftigungen genehmigungspflichtig waren, soweit damit eine fortlaufende „Renumeration“ verbunden war (§ 16 Reichsbeamtengesetz).9 Eine Vortragstätigkeit musste daher genehmigt werden, wenn es sich dabei nicht nur um ein „Einzelgeschäft von kurzer Dauer“ handelte und es mit einer fortlaufenden Renumeration, d.h. mit einer Bezahlung in Geld oder anderen Vorteilen, verbunden war.10 Mit Erlass des Deutschen Beamtengesetzes im Jahr 1937 (DBG11) wurde erstmals eine mit der heutigen Regelung vergleichbare Vorschrift eingeführt. Nach § 11 DBG war unter anderem eine schriftstellerische, wissenschaftliche, künstlerische oder Vortragstätigkeit von der Genehmigungspflicht befreit.12 In der amtlichen Begründung des Deutschen Beamtengesetzes von 1937 findet sich jedoch auch keine Erläuterung, warum diese Ausnahme eingeführt wurde.13 In einer rechtswissenschaftlichen Kommentierung zu § 11 DBG wird lediglich erwähnt, dass die schriftstellerische Tätigkeit schon vor der Einführung dieser Vorschrift aufgrund Verwaltungsübung genehmigungsfrei war.14 Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass in der Kommentierung diese Neuregelung von 1937 nicht etwa wie aus heutiger Sicht15 mit den Rechten des Beamten, sondern mit dem Staatsinteresse begründet wurde. Ohne die Freistellung von der Genehmigungspflicht, würde die 6 Vgl. das Nebentätigkeitsbegrenzungsgesetz (Sechstes Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. Februar 1985, BGBl. I S. 371) und das so genannte Zweite Nebentätigkeitsbegrenzungsgesetz (Dreizehntes Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 9. September 1997, BGBl. I S. 2294). 7 Vgl. Artikel 1, § 100 des Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz – DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160). 8 Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz – DNeuG), BT-Drs. 16/7076, S. 29. 9 Vgl. dazu Perels/Spilling, Das Reichsbeamtengesetz, Berlin 1906, S. 54 ff.; Arnd, Das Reichsbeamtengesetz, Mannheim u.a., 1931, S. 60 ff. 10 Arnd, Das Reichsbeamtengesetz, Mannheim u.a., 1931, S. 60. 11 RGBl. I 1937, 39. 12 Zur Geschichte der gesetzlichen Regelungen zur beamtenrechtlichen Nebentätigkeit vgl. Geis, in: Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Elektronische Ressource (http://www.gkoeddigital.de/cm/80-beamtenrecht-desbundes -und-der-laender-richterrecht-und-wehrrecht/kategorie.html#Beamtenrecht+%2F+Kommentar), Stand 3/2008, K vor §§ 64- 69 a, Rn. 1 ff. mit umfangreichen Nachweisen aus der Literatur zum Nebentätigkeitsrecht. 13 Vgl. dazu die amtliche Begründung, abgedruckt in Brand, Das Deutsche Beamtengesetz vom 26. Januar 1937, 2. Auflage 1938, S. 694. 14 Brand, Das Deutsche Beamtengesetz vom 26. Januar 1937, 2. Auflage 1938, § 11, S. 161. 15 Vgl. dazu die Erläuterungen unten in Ziff. 4. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 135/16 Seite 5 den Staatsinteressen regelmäßig dienliche Fachschriftstellerei erheblich eingeschränkt werden. Den Beamten würde mit dieser Freistellung die Möglichkeit gegeben, die in ihrem Berufe gesammelten Fachkenntnisse und Erfahrungen in einer für die Allgemeinheit und ihre Berufsgenossen nutzbringenden Weise literarisch zu verwerten. Dadurch werde auch das Ansehen des gesamten Beamtentums gehoben.16 Es ist zu vermuten, dass auch die Vortragstätigkeit von Beamten (als Nebentätigkeit) aufgrund ähnlicher Erwägungen im Jahr 1937 von der Genehmigungspflicht freigestellt wurde. 3. Information einzelner Bundesministerien zu der Genehmigungspraxis Die Frage nach der Genehmigungspraxis von Nebentätigkeitsanträgen betrifft zwei Aspekte.17 Zum einen geht es darum, ob es in den obersten Bundesbehörden bestimmte Standardfälle oder besondere Kriterien für die Versagung von Nebentätigkeitsgenehmigungen gibt. Zum anderen ist von Interesse, ob und wenn ja, in welchem Maße der vom Antragsteller zur Nebentätigkeit dargestellte Sachverhalt in den Bundesbehörden nachgeprüft wird. Aufgrund der kurzen Bearbeitungszeit konnten diese Informationen nicht von allen obersten Bundesbehörden eingeholt werden.18 Daher wurden die entsprechende Fragen schriftlich an das Bundesministerium des Innern (BMI), das Auswärtige Amt, das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) sowie an das Bundesministerium der Finanzen (BMF) weitergeleitet. Bei den Personalabteilungen der Bundestags- und der Bundesratsverwaltungen wurden telefonische Auskünfte eingeholt. Die schriftlich gestellten Fragen lauteten im Wortlaut: Frage 1: Gibt es in der Praxis Ihres Hauses bestimmte Standardfälle der Versagung von Nebentätigkeiten von Beamten bzw. (weiterführende) Kriterien, die nicht ausdrücklich im Gesetz stehen? Frage 2: Wird der vom Antragsteller zur Nebentätigkeit dargestellte Sachverhalt nachgeprüft ? Wenn ja, mit welchen Mitteln und in welcher Tiefe? Das BMJV hat mitgeteilt, dass es innerhalb der gesetzten Frist diese Fragen nicht beantworten könne.19 16 Siehe zum Ganzen die Kommentierung bei Brand, Das Deutsche Beamtengesetz vom 26. Januar 1937, 2. Auflage 1938, § 11, S. 161. Allerdings werden die schriftstellerische, wissenschaftliche, künstlerische Tätigkeit oder Vortragstätigkeit auch in aktuellen Kommentierungen als „erwünschte“ Tätigkeiten bezeichnet, vgl. Geis, in: GKÖD, Fn. 12, K § 66 Rn. 42. 17 Die gestellte Frage wurde in einem Telefonat mit dem Büro des Auftraggebers wie dargestellt konkretisiert. 18 Dies wurde ebenfalls mit in dem Telefonat mit dem Büro des Auftraggebers so besprochen. 19 Sollte die Antwort des BMJV noch eingehen und ergeben sich daraus weitergehende Erkenntnisse, werden diese Informationen nachgereicht. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 135/16 Seite 6 Die eingegangenen Antworten stimmen inhaltlich weitgehend überein, so dass sie nachfolgend zusammengefasst dargestellt werden. 3.1. Zusammenfassung der Antworten zu Frage 1 Zu der Frage nach besonderen Standardfällen oder Kriterien für die Versagung von Nebentätigkeitsanträgen wird zunächst auf das Rundschreiben des BMI vom 20.04.2013 „Nebentätigkeitsrecht der Beamtinnen und Beamten des Bundes – Hinweise zur Auslegung und Anwendung der §§ 97 ff. BBG“, das an alle obersten Bundebehörden verteilt wurde, verwiesen. Auch die Bundestagverwaltung hat dieses Rundschreiben erhalten. Es ist als Anlage beigefügt. In einigen Häusern gebe es außerdem interne Hausanordnungen oder Merkblätter zum Thema „Nebentätigkeit“, in denen aber keine weitergehenden Fallgruppen o.ä. definiert seien.20 Insgesamt wird mitgeteilt, dass es keine definierten Standardfälle oder besonderen Kriterien geben würde, bei deren Vorliegen Anträge auf Nebentätigkeit abgelehnt oder einem vertieften Genehmigungsverfahren unterworfen werden. Vielmehr werde jeder Einzelfall anhand der gesetzlichen Vorgaben geprüft. Dabei werde besonders darauf geachtet, dass sich die Nebentätigkeit nicht als „Zweitberuf“ darstelle, andernfalls würde ein zwingender Versagungsgrund vorliegen (§ 99 Abs. 2 Satz 3 BBG). In einigen Ministerien könnten Fälle auftreten, die einer besonderen Betrachtung bedürfen. Dies könne z.B. dann gegeben sein, wenn ein Beamter des Auswärtigen Amtes während einer Auslandsverwendung eine Nebentätigkeit beantragt. Hier könnten eher „dienstliche Interessen“ im Sinne des § 99 Abs. 2 BBG beeinträchtigt sein als bei Beamten, die im Inland tätig seien. 3.2. Zusammenfassung der Antworten zu Frage 2 Zur Frage, wie die vom Antragsteller vorgetragenen Sachverhalte in den Bundesbehörden überprüft werden, wird mitgeteilt, dass zunächst eine Plausibilitätsprüfung durchgeführt werde. In der Regel würden sich die zuständigen Referate von dem Antragsteller die der Nebentätigkeit zugrundeliegenden Dokumente vorlegen lassen. Dies sei teilweise schon in den Antragsformularen vorgesehen. Die Beamten seien verpflichtet, wahrheitsgemäße Angaben zu machen. Oft würden die Angaben, z.B. zum Auftraggeber oder zu der Veranstaltung, durch Internetrecherchen geprüft. Dabei könne auch kontrolliert werden, ob der Beamte insbesondere bei Veröffentlichungen und Vortragstätigkeiten als Privatperson in Erscheinung trete, damit eine hinreichende Abgrenzung zum Hauptamt gewährleistet sei. In allen Zweifelsfällen würden weitergehende Dokumente, d.h. Vertragsentwürfe o.ä., angefordert. Teilweise erfolge auch eine Rücksprache mit dem fachlich Vorgesetzten, z.B. im Zusammenhang 20 Vgl. dazu das Merkblatt der Bundestagsverwaltung „Nebentätigkeiten für Beamtinnen und Beamte bei der Verwaltung des Deutschen Bundestages“, im Intranet aufrufbar unter: http://www.bundestag.btg/ButagVerw/Z/V/1- 2/Merkblaetter/Nebentaetigkeit_Beamte.pdf. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 135/16 Seite 7 mit der Frage zur Abgrenzung zwischen Hauptamt und beantragter Nebentätigkeit. Durch die Verpflichtung der betroffenen Beamten, bei entgeltlichen Tätigkeiten die Höhe der Einkünfte zu belegen, könne nicht nur die Einhaltung der gesetzlichen Einkommensobergrenzen, sondern auch der vorgetragene Sachverhalt rückblickend geprüft werden. 4. Verfassungsrechtliche Grenzen einer etwaigen „Verschärfung“ des Nebentätigkeitsrechts Das Recht, seine Arbeitskraft frei einzusetzen und zu verwerten, ist unter dem Grundgesetz durch die Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG und das allgemeines Persönlichkeitsrecht in Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt. Bei Beamten können diese Grundrechte aufgrund der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) eingeschränkt werden.21 Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Beamte aus seinem Hauptamt umfassend alimentiert werden soll. Weitere Erwerbsquellen sollen für seinen Unterhalt nicht erforderlich sein. Der Beamte hat seine Dienstpflicht mit vollem Einsatz und unparteiisch zu erfüllen. Darüber hinaus hat der Beamte die Integrität und das Ansehen des Berufsbeamtentums zu schützen und unterliegt der Pflicht, seine Gesundheit zu erhalten.22 Nebentätigkeiten können zu diesen Pflichten in einem Spannungsverhältnis stehen. Daher kann der Gesetzgeber die Nebentätigkeit von Beamten begrenzen bzw. unter besondere Vorbehalte stellen. Da damit dann allerdings in der Regel ein Eingriff in die genannten Grundrechte der Beamten verbunden ist, muss dieser verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein.23 Bei einer Verschärfung des Nebentätigkeitsrechts, z.B. durch Abschaffung der Genehmigungsfreiheit von Vortragstätigkeiten oder Einführung umfangreicherer Versagungsgründe, wären diese gesetzlichen Regelung daher stets an den genannten Grundrechten der Beamten zu messen. Nach herrschender Meinung ist eine Beschränkung bzw. Verschärfung des Nebentätigkeitsrechts nur zum Zweck der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Berufsbeamtentums zulässig.24 Eine Grenze für eine Verschärfung wird daher stets dann zu ziehen sein, wenn die Nebentätigkeit in keinem denkbaren Fall das Interesse an einem funktionsfähigen Berufsbeamtentum gefährden kann (z.B. untergeordnete Tätigkeiten in der Freizeit). Auch Motive außerhalb dieses Interesses, z.B. 21 Ilbertz, Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst des Bundes, der Länder und der Kommunen, 2. Auflage 2010, S. 17; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage 2013, S. 197 f.; Baßlsperger, Nebentätigkeiten von Beamten: Rechtsprobleme – Lösungsansätze, ZRP 2004, 369; Geis, in: GKÖD, Fn. 12, K vor §§ 64- 69 a, Rn. 1 ff.; Schnelle/ Hopkins, Ausgewählte Probleme des Nebentätigkeitsrechts, NVwZ 2010, 1333. 22 Brinktrine, in: Brinktrine/Schollendorf, Beck’scher Online-Kommentar Beamtenrecht Bund, 2. Edition, Stand 01.12.2015, § 99 BBG Rn. 7. 23 Vgl. zu den Möglichkeiten einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bei einer Verschärfung des Nebentätigkeitsrechts vertieft Geis, in: GKÖD, Fn. 12, K § 65 Rn. 13; Schnelle/Hopkins, Ausgewählte Probleme des Nebentätigkeitsrechts , NVwZ 2010, 1333. 24 Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage 2013, S. 197 ff., mit umfangreichen Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung; Geis, in: GKÖD, Fn. 12, K § 65 Rn. 9; vgl. aus der Rechtsprechung insbesondere BVerfGE 55, 207, 238. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 135/16 Seite 8 arbeitsmarktpolitische Überlegungen, sind folglich keine verfassungsrechtlich tragfähige Grundlage für die Beschränkung von Nebentätigkeiten.25 In Bezug auf die von § 100 Abs. 1 Nr. 1 BBG von der Genehmigungspflicht freigestellten schriftstellerischen , wissenschaftlichen, künstlerischen oder Vortragstätigkeiten ist außerdem zu berücksichtigen, dass diese Tätigkeiten zusätzlich von der grundrechtlichen Kunst- und Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) geschützt sein können.26 Sie werden als privilegiert angesehen, da es sich bei Art. 5 Abs. 3 GG um ein vorbehaltlos gewährtes Grundrecht handelt.27 Soll diese Genehmigungsfreiheit eingeschränkt werden oder gänzlich entfallen, müssten somit besonders gewichtige Gründe zum Schutze der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums vorliegen. Eine Verschärfung des Nebentätigkeitsrechts wäre somit nur im Rahmen dieser – hier nur summarisch dargestellten Grundsätze verfassungsrechtlich zulässig. Ende der Bearbeitung 25 Geis, in: GKÖD, Fn. 12, K § 65 Rn. 14; Brinktrine, in: Brinktrine/Schollendorf, Beck’scher Online-Kommentar Beamtenrecht Bund, 2. Edition, Stand 01.12.2015, § 99 BBG Rn. 8, mit Verweis auf BVerwGE 84, 299, 304 f. 26 Brinktrine, in: Brinktrine/Schollendorf, Beck’scher Online-Kommentar Beamtenrecht Bund, 2. Edition, Stand 01.12.2015, § 100 BBG Rn. 12; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, Loseblatt – Stand Oktober 2013, § 66 BBG Rn. 18. 27 Geis, in: GKÖD, Fn. 12, K § 65 Rn. 10.