© 2017 Deutscher Bundestag WD 3 - 3000 - 093/17 Zulässigkeit des Bestellerprinzips beim Immobilienkauf Ausarbeitung Wissenschaftliche Dienste Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages unterstützen die Mitglieder des Deutschen Bundestages bei ihrer mandatsbezogenen Tätigkeit. Ihre Arbeiten geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste geben nur den zum Zeitpunkt der Erstellung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abgeordneten des Bundestages dar. Die Arbeiten können der Geheimschutzordnung des Bundestages unterliegende, geschützte oder andere nicht zur Veröffentlichung geeignete Informationen enthalten. 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Vorbemerkung Das Institut der deutschen Wirtschaft Köln kommt in einem Kurzbericht aus dem Jahr 2016 zu dem Ergebnis, dass Erwerbsnebenkosten für die Bildung von Wohneigentum eine hohe Hürde darstellen. Einen wesentlichen Anteil an diesen Kosten habe dabei die Maklercourtage, die je nach Bundesland bis zu 7,14 Prozent der Kaufsumme ausmache. Angesichts eines gestiegenen Altersvorsorgebedarfs gewinne Wohneigentum eine immer höhere Bedeutung zur Absicherung des Lebensstandards im Alter. Aus diesem Grund wird die Einführung des sog. Bestellerprinzips auch bei Immobilienkäufen angeregt.1 Das Bestellerprinzip folgt allgemein dem Grundprinzip, dass derjenige, der einen Makler beauftragt , auch dessen Honorar schulden soll.2 Bei der konkreten gesetzgeberischen Ausgestaltung sind jedoch verschieden Varianten denkbar.3 Die verfassungsrechtliche Prüfung kann dabei bei den verschiedenen Regelungsvarianten durchaus zu einem anderen Ergebnis gelangen. Im Einzelnen richtet sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Einführung des Bestellerprinzips bei Immobilienkaufverträgen nach der konkreten gesetzgeberischen Ausgestaltung. Das Bundesverfassungsgericht hat die Einführung des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung für grundsätzlich zulässig erachtet. Insbesondere einen Verstoß gegen die Berufsfreiheit der betroffenen Makler konnte es nicht erkennen.4 Die nachfolgenden Ausführungen orientieren sich an dieser Rechtsprechung und gehen auf deren Übertragbarkeit für vergleichbare Konstellationen beim Immobilienkaufvertrag ein. Für die Übertragbarkeit der Erwägungsgründe sollte dennoch berücksichtigt werden, dass es einer näheren gesetzgeberischen Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse am Immobilienmarkt bedarf.5 Die benannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt maßgeblich auf die Marktmacht der Vermieter und ein insgesamt bestehendes soziales und wirtschaftliches Ungleichgewicht zulasten der Wohnungssuchenden ab. Ob diese tatsächlichen Voraussetzungen 1 Institut der deutschen Wirtschaft Köln, Das Bestellerprinzip für Immobilienkäufe, IW-Kurzberichte 6.2017, abrufbar : https://www.iwkoeln.de/studien/iw-kurzberichte/beitrag/alexandra-toschka-michael-voigtlaender-dasbestellerprinzip -fuer-immobilienkaeufe-321820 (Stand: 28.04.2017). 2 Vgl. hierzu etwa die Begründung zum Entwurf des Mietrechtsnovellierungsgesetzes: BT-Drs. 18/3121, S. 16. 3 Vgl. hierzu: Hufen, Das geplante „Bestellerprinzip“ im Recht der Wohnungsvermittlung auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, NZM 2014, 663 ff. 4 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris. 5 So auch: Wais, Urteilsanmerkung zu: BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15, LKM 2017, 388507. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 093/17 Seite 4 auch im Bereich der Immobilienkäufe vorliegen, bedarf vor einer entsprechenden Regelung einer Klärung durch den Gesetzgeber. 3. Vereinbarkeit des Bestellerprinzips mit der Berufsfreiheit der Makler Das Bundesverfassungsgericht prüfte die Zulässigkeit des Bestellerprinzips für die Wohnungsvermittlung insbesondere am Maßstab der Berufsfreiheit der Makler nach Art. 12 Abs. 1 GG. Auch für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Bestellerprinzips im Bereich der Immobilienkaufverträge wird es maßgeblich auf eine Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG ankommen. 3.1. Eingriff in den Schutzbereich Die Einführung des Bestellerprinzips stellt einen Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübung der betroffenen Makler dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts umschließt diese auch das Recht, das Entgelt für berufliche Leistungen verbindlich auszuhandeln. Dieses Recht ist eine spezielle Ausprägung der allgemeinen Vertragsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und geht dieser entsprechend vor.6 Eine Einführung des Bestellerprinzips bei Immobilienkäufen würde dazu führen, dass Makler sich nur noch eingeschränkt ihren jeweiligen Vertragspartner aussuchen könnten. Daneben würden die Makler durch einen gesetzlichen Ausschluss, wie ihn etwa § 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermG) vorsieht, ihren Entgeltanspruch verlieren und könnten diesen gerade nicht mehr frei aushandeln. Auch dies würde die Berufsausübung in nicht unerheblichem Maße beeinträchtigen.7 Aufgrund des Bestellerprinzips werden betroffene Makler daher sowohl in ihrer Freiheit zum Vertragsschluss als auch in der Freiheit zur Aushandlung ihres Entgeltes beschränkt. Eine Einordnung im Rahmen der sog. Drei-Stufen-Theorie nahm das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung über das Bestellerprinzip bei Wohnungsvermittlungsverträgen nicht vor. Gemessen an dieser würde sich die Einführung eines solchen als Berufsausübungsregelung erweisen und damit der ersten und niedrigsten Eingriffsstufe zuzuordnen sein.8 3.2. Rechtfertigung des Eingriffs Allgemein genügen zur Rechtfertigung einer Berufsausübungsregelung bereits vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls.9 Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung hierzu auf die Befugnis des Gesetzgebers verwiesen, sozialen oder wirtschaftlichen Ungleichgewichten entgegenzuwirken.10 6 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 49. 7 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 50. 8 Zu den Voraussetzungen der Drei-Stufen-Theorie: Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, 13. Aufl. 2014, Art. 12 GG Rn.52. 9 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.02.1992 – 1 BvR 1531/90 –, juris, Rn. 55. 10 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 63. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 093/17 Seite 5 Bei der Herstellung eines solchen Interessenausgleichs komme dem Gesetzgeber zudem ein weiter Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zu. Eine Grundrechtsverletzung könne daher nur dann festgestellt werden, wenn von einem angemessenen Ausgleich der verschiedenen Grundrechtsinteressen nicht mehr gesprochen werden könne.11 Das Bundesverfassungsgericht hat die Zulässigkeit des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung grundsätzlich anerkannt. Gestützt wurde diese Entscheidung im Wesentlichen auf die Feststellung wirtschaftlicher und sozialer Ungleichgewichte zwischen Wohnungssuchenden und Vermietern. Es sah zudem im sozialstaatlich gebotenen Verbraucherschutz ein legitimes Ziel, um eine Kostentragung durch die Wohnungssuchenden zu verhindern.12 Ob diese Grundsätze auch zugunsten der Einführung des Bestellerprinzips bei Immobilienkaufverträgen übertragen werden können, richtet sich nach der Vergleichbarkeit der Tatsachengrundlage. Dazu müsste vonseiten des Gesetzgebers zunächst ermittelt werden, ob die Marktstrukturen beim Verkauf von Wohnimmobilien vergleichbare Ungleichgewichte aufweisen. Ferner müsste sich eine gesetzliche Regelung auch als verhältnismäßig erweisen (dazu sogleich). 3.2.1. Regelungszweck Um dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu entsprechen, müsste eine gesetzliche Regelung zunächst einem legitimen Regelungszweck dienen. Das Bundesverfassungsgericht sah diesen in einem Schutz vor der Ausnutzung faktischer Zwangslagen. Wohnungssuchende müssten regelmäßig aufgrund der angespannten Marktsituationen für Leistungen aufkommen, die primär im Interesse des Vermieters lägen.13 Ob eine ähnliche Situation auf dem Immobilienmarkt existiert, wäre wie dargelegt zu ermitteln. Bei festgestellten Ungleichgewichten würde es einem legitimen Regelungszweck darstellen, bestehenden Zwangslagen gesetzgeberisch entgegenzuwirken. 3.2.2. Geeignetheit Die Einführung des Bestellerprinzips müsste sich auch als geeignet erweisen, bestehende Zwangslagen aufzulösen. Ähnlich wie bei den Regelungen zur Wohnungsvermittlung könnte gegen die Eignung eingewendet werden, dass beim Verkäufer anfallende Maklergebühren auf den Kaufpreis aufgeschlagen werden könnten. Wirtschaftlich hätten Käufer von Immobilien dann keinen Vorteil mehr. Das Bundesverfassungsgericht ließ es für die Eignung des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung jedoch bereits ausreichen, dass bei den Auftraggebern eine Vorleistungspflicht entstehe. Ob die anfallenden Maklerkosten im Ergebnis tatsächlich übergewälzt werden könnten, stehe nicht von vornherein fest.14 Daneben wird vertreten, dass selbst bei einer Kostenüberwälzung auf den Käufer ein Vorteil bei diesem verbleibe. Anders als die Kaufnebenkosten, zu denen auch 11 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 64. 12 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 65. 13 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 67 f. 14 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 70. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 093/17 Seite 6 die Maklergebühren zählen, sei der Kaufpreis vollständig durch die kreditgebenden Banken finanzierbar .15 Für den Käufer würde daher eine Entlastung beim aufzubringenden Kapital entstehen. Dieser Vorteil wäre zumindest geeignet, eine bestehende Zwangslage abzumildern. Auch für die Feststellung der Eignung wird es aus Sicht des Gesetzgebers darauf ankommen, das tatsächliche Marktgeschehen einer näheren Betrachtung zu unterziehen. 3.2.3. Erforderlichkeit Die Einführung des Bestellerprinzips müsste sich auch als erforderlich erweisen. Mithin dürfte kein milderes gleichgeeignetes Mittel zum Schutz der Käufer existieren. Im aufgezeigten verfassungsrechtlichen Verfahren wurden hierzu zahlreiche Regelungsalternativen erwogen und vom Bundesverfassungsgericht als nicht gleich geeignet verworfen.16 Insbesondere eine Modifizierung der Regelungen zugunsten eines sog. Prioritätsprinzips, bei dem derjenige als Besteller gilt, der als erster an den Makler herantritt, wurde dabei unter Verweis auf die Marktmacht der Vermieter verworfen. Diese führe oftmals dazu, dass sich Wohnungssuchende zum Erstkontakt mit dem Makler drängen ließen.17 Um diese Wertungen auf den Bereich der Immobilienkaufverträge zu übertragen, bedarf es einer tatsächlichen Prüfung der Marktmacht der Verkäuferseite. 3.2.4. Angemessenheit Die Einführung des Bestellerprinzips müsste sich schließlich auch als angemessen erweisen und zu einem entsprechenden Ausgleich der widerstreitenden Interessen führen. Hierzu ist die Schwere des Eingriffs gegen die Bedeutung der zu schützenden Interessen abzuwägen.18 Die Schwere des Eingriffs aufseiten der betroffenen Makler kann allgemein als nicht unerheblich angesehen werden, da in deren Erwerbsmöglichkeiten spürbar eingegriffen wird.19 Erschwerend dürfte sich hierbei auch das bereits existierende Bestellerprinzip bei der Wohnungsvermittlung auswirken. Erweitert der Gesetzgeber dieses Prinzip nunmehr auch auf den Immobilienverkauf, so besteht für einen großen Teil des Tätigkeitsbereichs der Makler eine erhebliche Einschränkung der Erwerbsmöglichkeiten.20 Vonseiten des Gesetzgebers sollten daher die zu erwartenden Auswirkungen auf den Maklerberuf untersucht werden. Dabei ist auch zu prüfen, inwieweit ein 15 Institut der deutschen Wirtschaft Köln, Das Bestellerprinzip für Immobilienkäufe, IW-Kurzberichte 6.2017, abrufbar: https://www.iwkoeln.de/studien/iw-kurzberichte/beitrag/alexandra-toschka-michael-voigtlaenderdas -bestellerprinzip-fuer-immobilienkaeufe-321820 (Stand: 28.04.2017). 16 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 71 ff. 17 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 72. 18 Vgl. hierzu etwa: BVerfG, Beschl. v. 08.06.2010 – 1 BvR 2011/07 –, juris, Rn. 120. 19 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 85. 20 In seiner Entscheidung zum Bestellerprinzip bei der Wohnungsvermittlung hatte das Bundesverfassungsgericht noch relativierend auf weiterhin bestehende Erwerbsmöglichkeiten im Bereich der Kaufverträge für Immobilien verwiesen: BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 86. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 093/17 Seite 7 struktureller Umbruch bei dieser Berufsgruppe durch entsprechende Übergangsfristen abgemildert werden müsste.21 Aufseiten der zu schützenden Interessen ist zunächst die Situation der Käufer von Wohnimmobilien in tatsächlicher Hinsicht näher zu beleuchten. Für den Bereich der Wohnungsvermittlung stellte das Bundesverfassungsgericht auf eine besondere Schutzbedürftigkeit von Wohnungssuchenden ab. Diese ergebe sich einerseits aus der Bedeutung eines geeigneten Wohnraums für die persönliche Lebensgestaltung sowie andererseits aus der angespannten Marksituation am Wohnungsmarkt. Diese rechtfertige es, in die Abwägung zugunsten der Wohnungssuchenden auch das Sozialstaatsprinzip einzubeziehen.22 Ob diese Wertung vollständig auf den Kreis der Käufer von Wohnimmobilien übertragbar ist, kann ohne eine tatsächlich Untersuchung der Marktsituation nicht beantwortet werden. Es liegt jedoch nahe, bei Bestehen eines vergleichbaren Marktungleichgewichtes auch zugunsten der Käufer von Wohnimmobilien auf das Sozialstaatsprinzip abzustellen. Zwar verfügt diese Gruppe gegenüber Teilen der Wohnungssuchenden über eine höhere wirtschaftliche Kraft. Dennoch erfüllt Wohneigentum für einen Teil der Bevölkerung auch einen sozialen Zweck als Teil der Altersversorgung.23 Generell ist dem Sozialstaatsgedanken eine Orientierung am Schutz des Schwächeren zu entnehmen. Im Lichte des Sozialstaatsprinzips liegt es daher nahe, wenn der Gesetzgeber Regelungen schafft, die den Erwerb von Wohneigentum erleichtern und Käufer vor bestehenden Marktungleichgewichten schützen.24 Sollte sich daher auf dem Markt für Wohnimmobilien ein vergleichbares Ungleichgewicht nachweisen lassen wie auf dem Wohnungsmarkt , dürften die Interessen der Käufer von Wohnimmobilien ähnlich gewichtet werden, wie die der Wohnungssuchenden. Bei der Abwägung der aufgezeigten Interessen ist der Gesetzgeber gehalten, einen angemessenen Ausgleich herbeizuführen. Hierbei besitzt er einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum. Das Bundesverfassungsgericht sah den Gesetzgeber innerhalb dieses Gestaltungsspielraums als befugt an, auch Regelungen zu treffen, die sich als Belastung für die Makler erweisen.25 Ob diese grundsätzliche Wertung auch auf den Bereich des Kaufes von Wohnimmobilien übertragen werden kann, richtet sich wie bereits dargelegt danach, ob die Marktsituation beim Kauf von Wohnimmobilien mit der am Wohnungsmarkt vergleichbar ist. 21 Solche Fristen werden in der Literatur für geboten gehalten. Vgl.: Institut der deutschen Wirtschaft Köln, Das Bestellerprinzip für Immobilienkäufe, IW-Kurzberichte 6.2017, abrufbar: https://www.iwkoeln.de/studien/iwkurzberichte /beitrag/alexandra-toschka-michael-voigtlaender-das-bestellerprinzip-fuer-immobilienkaeufe-321820 (Stand: 28.04.2017). 22 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 88. 23 Vgl.: Institut der deutschen Wirtschaft Köln, Das Bestellerprinzip für Immobilienkäufe, IW-Kurzberichte 6.2017, abrufbar: https://www.iwkoeln.de/studien/iw-kurzberichte/beitrag/alexandra-toschka-michael-voigtlaender-dasbestellerprinzip -fuer-immobilienkaeufe-321820 (Stand: 28.04.2017). 24 Vgl. Sachs, in: Sachs 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 46 m.w.N. 25 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 89. Wissenschaftliche Dienste Ausarbeitung WD 3 - 3000 - 093/17 Seite 8 4. Vereinbarkeit des Bestellerprinzips mit der Eigentumsgarantie Eine Verletzung der Eigentumsgarantie kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der vorliegenden Konstellation nicht in Betracht. Der Schutzbereich der Eigentumsgarantie umfasst grundsätzlich nicht das Vermögen als solches und damit bloße Erwerbsaussichten.26 Die Einführung des Bestellerprinzips würde sich jedoch lediglich auf in die Zukunft gerichtete Erwerbschancen der Makler auswirken.27 5. Beschränkung des Bestellerprinzips auf den Verkauf von Wohnimmobilien Eine Beschränkung des Bestellerprinzips auf den Verkauf von Wohnimmobilien erscheint verfassungsrechtlich zulässig. Denkbar wäre als verfassungsrechtliche Problematik einer solchen Regelung allenfalls eine mögliche Ungleichbehandlung bei der Vermittlung von Wohnimmobilien mit der Vermittlung von sonstigen Immobilen. Es erscheint jedoch bereits zweifelhaft, dass es sich hierbei um eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG handelt. Die Situation am Markt für Wohnungsimmobilen wie auch die handelnden Personengruppen unterscheiden sich grundlegend von derjenigen am gewerblichen Immobilienmarkt. Deutlich wird dies bereits dadurch, dass der Gesetzgeber etwa bei den mietrechtlichen Regelungen für beide Bereiche eigene Regelungsstrukturen bereithält, die insbesondere die besondere Bedeutung der Wohnfunktion hervorheben. Selbst wenn man jedoch eine Vergleichbarkeit der Lebenssachverhalte annehmen würde, bestünde aufgrund der benannten Verschiedenheiten ein hinreichend sachliches Differenzierungskriterium, das eine Ungleichbehandlung rechtfertigen würde. Das Bundesverfassungsgericht sah daher für eine mögliche Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG aufseiten der Makler keinen ersichtlichen Anhaltspunkt.28 *** 26 Vgl. Wendt, in: Sachs 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 38. 27 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 92. 28 BVerfG, Beschl. v. 29.06.2016 – 1 BvR 1015/15 –, juris, Rn. 40.