Wissenschaftliche Dienste Sachstand Deutscher Bundestag Vertraulichkeit versus Transparenz in Schiedsgerichtsverfahren am Beispiel der Vattenfall-Klage gegen Deutschland C) 2015 Deutscher Bundestag WD2 • 3000 • 184/14 Wissenschaftliche Dienste Sachstand Wu 2 • . 184/14 Seite 2 Vertraulichkeit versus Transparenz in Schiedsgerichtsverfahren am Beispiel der Vattenfall-Klage gegen Deutschland Verfasser: Aktenzeichen: Abschluss der Arbeit: Fachbereich: Telefon: WD 2- 3000- 184/14 19. November 2014 WD 2: Auswärtiges, Völkerrecht, wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Verteidigung, Menschenrechte und humanitäre Hilfe, Ausarbeitungen und andere Informationsangebote der Wissenschaftlichen Dienste geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Der Deutsche Bundestag behält sich die Rechte der Veröffentlichung und Verbreitung vor. Beides bedarf der Zustimmung der Leitung der Abteilung W, Platz der Republik 1, 11011 Berlin. Wissenschaftliche Dienste Inhaltsverzeichnis Einführung Sachstand WD2- 3000 184/14 Seite 3 4 4 5 7 7 8 2. 3. 4. 4.1. 4.2. Das Vattenfall-Verfahren gegen Deutschland Vertraulichkeit von Schiedsgerichtsverfahren Transparenzregeln für Schiedsgerichtsverfahren IC.SID-Regeln UNCITRAL-Rege1n Wissenschaftliche Dienstg 1. Einführung Sachstand WO 2- 3000 - 184/14 Seite 4 Die Schiedsgerichtsbarkeit im Bereich des Investitionsschutzes bewegt sich in einem Spannungsfeld zwischen Vertraulichkeit und Transparenz. Die Vertraulichkeit des Verfahrens ist eine der entscheidenden Motivationen der Parteien fiir die Wahl eines Schiedsgerichtsverfahrens. Die Griinde, die für die Vertraulichkeit eines solchen Verfahrens sprechen, sind vielfältig — sie rei- Chen vom Zeugenschutz bis hin zum Schutz von Geschäfts- bzw. Staatsgeheimnissen der beteiligten Parteien. Auch sind die Chancen auf eine gütliche Einigung größer, wenn das Verfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfindet. Den Vertraulichkeitsinteressen der Parteien steht der Informationsanspruch der Öffentlichkeit gegenüber. Insbesondere den Staat treffen heute erhöhte Transparenzpflichten.l Dies gilt umso mehr, als in Investition.s-Schiedsverfahren häufig Angelegenheiten des öffentlichen Interesses verhandelt werden. Investitions-Schiedsverfahren haben oftmals Auswirkungen, die über das Verhältnis der Streitparteien hinaus reichen. Dies gilt vor allem dann, wenn politische Entscheidungen des Gaststaates (z.B. Umweltauflagen oder Gesetzesänderungen im Bereich des Gesundheitsschntzes ) in Rede stehen. Andererseits folgt aus dem grundsätzlichen Anspruch der Öffentlichkeit auf Information kein schrankenloser Zugang zu allen verfahrensrelevanten Dokumenten. So sind insbesondere Geschäftsgeheimnisse zu schützen und berechtigte prozessuale Belange zu wahren/ Das Spannungsfeld zwischen Vertraulichkeit und Transparenz soll im Folgenden am Beispiel der Vattenfall-Klage gegen Deutschland beleuchtet werden. 2. Das Vattenfall-Verfahren gegen Deutschland Im Mai 2012 reichte der Vattenfall-Konzern beim International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) eine Investitionsschiedsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland zur Klärung möglicher Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit dem deutschen Atomausstieg ein. Vattenfall beruft sich dabei auf Art, 10 und Art. 13 Energiecharta-Vertrag.3 Im Prozess wird es entscheidend darauf ankommen, ob und in welchem Umfang Vattenfall darauf vertrauen durfte, dass nach der Laufzeitverlängerung der Atomkraftwerke keine erneute Rechtsänderung zu erwarten war und ob dieses Vertrauen schützenswert ist.' Ansonsten sind Informationen zum Stand Z.B. aufgrund des Informationsfreiheitsgesetzes v, 5.9.2005. So Buntenbroich, David / Kaul. Markus, Transparenz in Investitionsschiedsverfahren — Der Fall Vattenfall und die UNCITRAL•Transpaænzregeln. in: Zeitschrift fiir Schiedsverfahren (SchiedsVZ) 2014. 1-8 (71. Reinhardt. Darius. Vattenfall vs. Deutschland (II) und das Internationale Investitionsschutzregime in der Kritik, in: Kritische Justiz (Kn 2014, S. 86-g4 (881. So Krajewski, Markus, Umweltschutz und internationales Investitionsschutzrecht am Beispiel der Vattenfall- Klagen und des Transatlantischen Handels- und Investitionsabkommens (TTIP). in; Zeitschrift fiir Umweltrecht (ZUR) 2014, S. 396 ff. (4001. Vgl. zum Vattenfall-Verfahren v,Frankenberg, Kiyomi, Marktfahige Gerichtsbarkeit? , in: Kritische Justiz (KJI 2014, S, 316-329 (325 f.). Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2- 3000 - 184/14 Seite 5 und Inhalt des Schiedsverfahrens nur eingeschränkt zu bekommen.' Mittlerweile ist bekannt geworden , dass sich die Klagesumme auf 4,7 Milliarden Euro beläuft. b 3. Vertraulichkeit von Schiedsgerichtsverfahren Auf eine kleine Anfrage der Bundestagsfraktion DIE GRÜNEN hin7 verweist die Bundesregierung darauf, dass sie gemäß den Regeln des International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) zur Vertraulichkeit verpflichtet seift Sie sei daher nicht befugt, den Deutschen Bundestag vollumfänglich liber das Verfahren zu informieren. Im Folgenden sollen die ICSID-Regeln — also zunächst einmal die ICSID-Konvention und die ICSID-Schiedsordnung (ICSID-Arbitration Rules)9 — auf mögliche Verpflichtungen zur Vertraulichkeit hin untersucht werden. 10 Grundsätzlich gilt, dass Schiedsverfahren vom Grundsatz der Öffentlichkeit des Verfahrens (der gilt für staatliche Verfahren gem. vgl. S 169 Gerichtsverfassungsgesetz, Art. 6 EMRK) nicht erfasst werden. Sie sind in der Regel nur parteiöffentlich. Auch gerichtliche Dokumente über wesentliche Verfahrensfortschritte (Zwischenentscheidungen, verfahrensleitende Gerichtsbeschlüsse) sind nicht öffentlich einsehbar, soweit die Parteien hierzu nicht ihr ausdrückliches Einverständnis erklärt haben. Gleiches gilt flir eine Veröffentlichung des Schiedsspruchs (Art. 48 Abs. 5 ICSID-Konvention). Indes existiert weder eine allgemeine Regelung zur Vertraulichkeit noch zur des Verfahrens. Auch gibt es keine festen Regeln über die Veröffentlichung von Verfahrensinhalten durch die Parteien selbst. 10 Informationen zum Verfahren unter https://icgid.wnrldbank http:,'/w•.n•.•.v Deutscher Bundestag. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Sylvia Katting- Uhl, u.a. und der Fraktion BÜNDNIS 90,'DIE GRÜNEN, BT-Drs. 17/10584. 28.8.2012, S. 1. Die Zuständigkeit des nach der ICSID-Konvention errichteten Washingtoner Schiedsgerichts fiir die Streitigkeit zwischen dem schwedischen Konzern Vattenfall und der Bundesrepublik Deutschland über den Atomausstieg folgt aus Art. 26 Abs. 48 Energiecharta-Vertrag. da sowohl Deutschland als auch Schweden Mitgliedstaaten der ICSID•Konvention sind. Verfügbar unter https•b'icsid Vgl. dazu auch Buntenbroich, David Kaul. Markus, Transparenz in Investitionsschiedsverfahren — Der Fall Vattenfall und die UNCITRAL-TransparenzregeIn, in: Zeitschrift für Schiedsverfahren (SchiedsVZ) 2014, 1-8 (4) m.w.N. in Anm. 26. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD2 - 3000 - 184/14 Seite 6 Die Frage, ob bereits der Abschluss einer Schiedsvereinbarung eine stillschweigende Pflicht der Schiedsparteien zur Vertraulichkeit begründet, wird überwiegend verneint." In der Literatur wird aus dem Umstand, dass die ICSID-Vorschriften den Parteien keine ausdrückliche Verpflichtung zur Vertraulichkeit åuferlegen, zum Teil gefolgert, dass den Parteien eine Veröffentlichung von Informationen über laufende Verfahren grundsätzlich gestattet ist, soweit dies dem Fortkommen des Verfahrens nicht entgegensteht,12 Zurückhaltender ist die schiedsgerichtliche Praxis. In dem beriihmt gewordenen Fall Biwater Gauß v. Tanzania hob das Schiedsgericht hervor, dass die ICSID-Vorschriften zwar keine Verpflichtung zur Vertraulichkeit enthalten, aber auch kein generelles Bekenntnis zu Transparenz vorsehen." Vielmehr seien die Erfordernisse an Transparenz und Vertraulichkeit des Schiedsgerichtsverfahreng durch das befasste Schiedsgericht in jedem Einzelfall abzuwägen. t Das Schiedsgericht stellte fest, dass grundsätzlich keine Partei daran gehindert sei, die Öffentlichkeit (iber den Fall zu informieren bzw. die eigene Sichtweise öffentlich darzulegen. Wörtlich führte es weiter aus: "Subject to the restrictions on disclosure of specific documents, neither Party should be prevented from engaging in general discussion about the case in public, provided that any such public discussion is restrictcd to what is necessary (for example, pursuant to the Republic's duty to provide the public With information concerning governmental and public affairs), and is not used as an instrument tofurther antagonise the parties, exacerbate their diffeænces, unduly pressure One of them, or render the resolution of the dispute potentially more difficult. "1' Das Gericht wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Parteien ein legitimes Recht hätten , einen „trial by medio" — also die Einbeziehung der Medienöffentlichkeit in den Rechtsstreit — zu vermeiden. 13 14 15 So Lachmann, Jens, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, Köln, 3. Aufl. 2008, Rn, 143ff. Schreuer, in: Kranke/Melis/Schnyder. Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, München: Beck 2005. Rn. 941; Stumpe, in; SchiedsvZ 2008, S, 125 f, Biwater Cauffv. Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Procedural Order No. 3, Ra. 121, http:/,' n Schiedsspruch unter: w m/d Vgl. hierzu schon Buys, Cindy G„ The Tensions between Confidentiality and Transparency, in: American Re- View of International Arbitration Vol. 14 (2003), S. 121-1311 (133f.); zustimmend Reinjsch in: Tietje. Christian (Hrsg.), Internationales Wirtschaftsrecht, De Gruyter: 2009. S 18 Rn. 43. Biwater Gauffv. Tanzania. ICSID Case No. ARB/05/22, Procedural Order No. 3. Rz. 149: in diesem Sinne bereits Metalclad v. Mexico, ICSID Case Na. Award, Rz 13, http://www.biicI.org/fiIes,'392g 2000 metalclad v mexico.pdf. Wissenschaftliche Dienste Sachstan d 2- 3000 - 184/14 Seite 7 Nach den ICSID-Vorschriften zulässig sei eine Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen den Schiedsparteien.'6 Explizit führte das Schiedsgericht in Fall Biwater Gauffv. Tanzania aus: „parties are free, of course, to conclude any agreements they choosc conccrning confidentialitY'.t7 Es bleibt festzuhalten, dass eine generelle Vertraulichkeitsregel bei ICSID-Verfahren nicht existiert . Die „Balance" zwischen Vertraulichkeit und Transparenz muss vielmehr durch die Parteien und das Gericht hergestellt werden. Dazu wird em individuelles Verfahrensrecht (betreffend etwa die Einvernahme von Zeugen, die Festlegung von Fristen für die Einreichung von Schriftsätzen u.a.m.) zwischen den Parteien (als „Herren des Verfahrens") ausgehandelt, welches die ICSID-Konvention und die ICSID-Arbitration Rules als anwendbares Prozessrecht ergänzt. Beim Aushandeln dieses individuellen Verfahrensrechts kann jede Partei versuchen, die andere Seite fiir die Anwendung bestimmter Regelungen zu gewinnen, die etwa das Verfahren transparenter oder vertraulicher ausgestalten. Das Schiedsgericht greift die Vereinbarungen der Parteien in seinen prozessleitenden Verfügungen (pror.edural orders) auf. Diese verfahrenslcitcnden Gorichtsbeschlüsse werden in laufenden Verfahren regelmäßig nicht veröffentlicht. Dies ist aber keine Besonderheit von Schiedsgerichtsverfahren, sondern gilt auch für die staatlichen Gerichtsverfahren . Die Bundesregierung hat sichergestellt, dass die Abgeordneten Zusammenfassungen der relevanten Dokumente zum Vattenfall-Verfahren (z.B. die Klageerwiderung) in der Geheimschutzstelle des deutschen Bundestages einsehen können. 4. Transparenz-regeln für Schiedsgerichtsverfahren Im Bereich der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit lässt sich seit einiger Zeit ein Trend zu mehr Transparenz feststellen. 4.1. ICSID-Regeln So sehen bereits die ICSID-Vorschriften von 2003 eine Reihe von Regelungen vor, welche ein gewisses Maß an Transparenz des Schiedsverfahrens sicherstellen sollen. 18 16 17 Ob eine solche Vertraulichkeitsvereinbarung verfassungsrechtlich zulässig ist, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt (kritisch hierzu Schill. DÜV 2010. S. 1016; IVO/ff, NVwZ 201 2, S. 205: allg. Leisinger, Vertraulichkeit in internationalen Schiedsverfahren, 2012, S, 209 ff). Die Bundesregierung hat sich in Beantwortung der kleinen Anfrage (BT-Drs. 17/10584 v. 28.8.2012) aber nicht auf eine solche Vertrauensvereinbarung berufen, Biwater Gauß v. Tanzania, ICSID Case Na, ARB/05/22, Procedural Order No. 3. Rz. 115. ICSID Regeln verfügbar unter Wissenschaftliche Dienste Sachstan d Wil) 2 - 3000 - 184/14 Seite 8 Zunächst sind die Beteiligten und ihre Prozessbevollmächtigten sowie die Besetzung des Schiedsgerichts auf der ICSID-Homepage bekannt zu geben. Dariiber hinaus sind die Daten wichtiger Verfahrensfortschritte, wie die Eröffnung, der Erlass von Zwischenentscheidungen und der Abschluss des Verfahrens, abrufbar. Die erwähnten Schriftstücke selbst sind, soweit die Parteien hierzu nicht ihr ausdrückliches Einverständnis erklärt haben, jedoch nicht einsehbar. Weiter werden die Schiedsrichter bei ihrer Ernennung dazu verpflichtet, alle Informationen , welche ihnen im Zusammenhang mit dem Verfahren bekannt werden, sowie den Inhalt der Entscheidungen des Schiedsgerichts vertraulich zu behandeln (Regel 6 Abs. 2 ICSID-Schiedsordnung). Auch zu den Beratungen des Schiedsgerichts diirfen die Schiedsrichter selbstverständlich keine Angaben machen (Regel 15 ICSID-Schiedsordnung). Weiterhin sieht die ICSID-Schiedsordnung vor, dass auch am Verfahren nicht beteiligte Dritte den miindlichcn Verhandlungen beiwohnen können, allerdings nur, soweit keine der Parteien dem widerspricht und eine Rücksprache mit dem Generalsekretär des ICSID erfolgt ist (Regel 32 Abs. 2 ICSID-Schiedsordnung). 4.2. UNCITRAL-Regeln Darüber hinaus sehen die von der UN Commission on International Trade Law ausgearbeiteten und 2013 von der VN-Generalversammlung angenommenen UNCITRAL-Rules on Transpaæncy in Treaty-based Investor-State-Arbitration19 eine weitgehende Veröffentlichung von Verfahrensinhalten sowie die Öffentlichkeit der Verhandlungen vor. So sieht etwa Art. 3 der UNCITRAL-Regelungen vor, dass bestimmte Verfahrensdokumente , (u.a. die Klageschrift, die Klageerwiderung und alle weiteren schriftlichen Stellungnahmen der Parteien und der Sachverständigengutachten) der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden miissen, Gem. Art. 4 kann das Schiedsgericht nach Konsultation mit dell Streitparteien auch Dritten erlauben, sich durch schriftliche Stellungnahmen an dem Verfahren zu beteiligen. Mündliche Verhandlungen („hearings") sind grundsätzlich öffentlich (Art. 6), Das Schiedsgericht muss geeignete logistische Vorkehrungen treffen, um der Öffentlichkeit Zugang zu ermöglichen, kann allerdings nach Konsultation mit den Parteien Einschränkungen vornehmen, soweit dies logistisch nicht möglich ist. Verfügbar unter http:i/w.vw.uncitral.orgduncitral/pnl.qncitral texts/arhitration/2nIOArbitration Näher dazu Hammacher, Peter, Vertraulichkeit versus Offentlichkeit in der Konfliktbearbeitung. in: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau) 2014, S. 607 ff. (6081. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD2 - 3000 - 184/14 Seite 9 Transparenz kann gem. Art. 7 der UNClTRAL-Transparenzregelungen aber auch wieder eingeschränkt werden, z.B. wenn es sich um vertrauliche oder geschützte Informationen handelt, wie Geschäftsgeheimnisse (Nr. 2 a), vertraglich geschiitzte Informationen (Nr. 2 b), „Staatsgeheimnisse " , die nach den Gesetzen des am Streit beteiligten Staates Ilicht veröffentlicht werden dürfen (Nr. 2 c), Informationen, deren Veröffentlichung die Vollstreckung vereiteln würden (Nr. 2 d). Die Entscheidung darüber, ob und Inwieweit geschützte Informationen vorliegen, obliegt dem Schiedsgericht (Art. 7 Abs. 3), Soweit dem Schiedsgericht nach den UNCITRAL-Transparenzregeln Ermessen eingeräumt ist, hat es sowohl das öffentliche Interesse an Transparenz als auch das Interesse der Streitpartcien an einer fairen und effizienten Beilegung ihrer Streitigkeit zu berücksichtigen (Art. 1 Abs. 4). Eine „Generalklausel" zur (Wieder-)Herstellung von Vertraulichkeit findet sich in Art. 7 Nr. 5 UNCITRAL-Regelungen: Danach wird der beteiligte Staat durch die UNCITRAL- Transparenzregeln nicht verpflichtet, der Öffentlichkeit Informationen offenzulegen, von denen er meint, dass dies seinen essenziellen Sicherheitsinteressen zuwiderliefe. Die am 1. April 2014 in Kraft getretenen UNCITRAL-Transparenzregeln gelten für bilaterale Investitionsschutzverträge , die ab dem 1. April 2014 geschlossen wurden, „unless the Parties to the treaty have agreed otherwise" (Art. 1 Nr. 1 UNClTRAL-Regelungen). Gleichwohl gelten die UNCITRAL-Regeln nicht automatisch für alle Verträge. Vielmehr handelt es sich bei diesen Regelungen — um einen Vergleich zum deutschen Recht zu bemühen — um eine Art „Allgemeine Geschäftsbedingungen " (AGB), die von den Vertragsparteien durch entsprechende Vereinbarung in den jeweiligen Investitionsschutzvertrag „inkorporiert", d.h. zum Gegenstand individueller Prozessregeln gemacht werden müssen. Soweit ersichtlich hat bislang noch kein einziger Investitionsschutzvertrag in diesem Sinne auf die UNClTRAL-Regelungen Bezug genommen. Eine vorzeitige Anwendung der UNCITRAL-Transparenzregeln bzw. die Anwendung einzelner Regelungen („pick and choose") im Rahmen eines Schiedsverfahrens, das ansonsten nach ICSID- Regeln abläuft, setzt voraus, dass die Parteien die UNCITRAL-Regelungen als individuelle Prozessregeln einvernehmlich ausgehandelt und in das ICSlD-Verfahren eingefiihrt haben. Der (vom Bundestag ratifizierte) Energie-Charta.Vertrag von 199420 sieht in diesem Zusammenhang vor, dass dem Investor bei Schiedsgerichtsverfahren eine Auswahlmöglichkeit betreffend der anwendbaren Verfahrensvorschriften zufällt. Dies schränkt die Verhandlungsspielräume der Bundesregierung im Vattenfall-Verfahren deutlich ein. 20 Verfügbar unter harter.