© 2020 Deutscher Bundestag WD 2 – 3000 – 083/20 Zum Begriff des Angriffskrieges Sachstand Wissenschaftliche Dienste Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages unterstützen die Mitglieder des Deutschen Bundestages bei ihrer mandatsbezogenen Tätigkeit. Ihre Arbeiten geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste geben nur den zum Zeitpunkt der Erstellung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abgeordneten des Bundestages dar. Die Arbeiten können der Geheimschutzordnung des Bundestages unterliegende, geschützte oder andere nicht zur Veröffentlichung geeignete Informationen enthalten. Eine beabsichtigte Weitergabe oder Veröffentlichung ist vorab dem jeweiligen Fachbereich anzuzeigen und nur mit Angabe der Quelle zulässig. Der Fachbereich berät über die dabei zu berücksichtigenden Fragen. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 2 Zum Begriff des Angriffskrieges Aktenzeichen: WD 2 - 3000 - 083/20 Abschluss der Arbeit: 6. Oktober 2020 (zugleich letzter Zugriff auf Internetlinks) Fachbereich: WD 2: Auswärtiges, Völkerrecht, wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Verteidigung, Menschenrechte und humanitäre Hilfe Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 3 Inhaltsverzeichnis 1. Entstehung und Entwicklung des Begriffs des Angriffskrieges 4 1.1. Nürnberger Prozesse 4 1.2. Definition der VN-Generalversammlung 5 1.3. Völkerstrafrecht und nationale Umsetzung im deutschen Strafrecht 7 2. Rechtsvergleichung 10 3. Gesetzgeberischer Definitionsbedarf 11 Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 4 1. Entstehung und Entwicklung des Begriffs des Angriffskrieges Das Grundgesetz von 1949 enthält in seinen Artikeln 24 bis 26 Begrifflichkeiten,1 deren Genese, Bedeutung und Entwicklung sich nicht ohne Berücksichtigung des völker- und völkerstrafrechtlichen Kontextes erschließt und deren Interpretation – als Ausfluss der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes2 – im Lichte des Völkerrechts / Völkerstrafrechts zu erfolgen hat. Dazu gehört auch der Begriff des „Angriffskrieges“ in Art. 26 Abs. 1 GG. Die Norm lautet: „Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten, sind verfassungswidrig. Sie sind unter Strafe zu stellen.“ Unter dem Eindruck des Zweiten Weltkrieges hatten schon einige vorkonstitutionelle Landesverfassungen den Krieg als Mittel der Politik geächtet, so wie es die Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 in Art. 2 Nr. 4 präjudiziert. So bestimmt etwa Art. 69 Abs. 2 der Verfassung Hessens vom 1. Dezember 19463: „Jede Handlung, die mit der Absicht vorgenommen wird, einen Krieg vorzubereiten, ist verfassungswidrig.“ 1.1. Nürnberger Prozesse Die Nürnberger Kriegsverbrecherprozesse (von 1945 bis 1949) vor dem Internationalen Militärgerichtshof hatten der strafrechtlichen Verfolgung der „Vorbereitung eines Angriffskrieges“ den entscheidenden Impuls gegeben und den Begriff des „Angriffskrieg“ (war of aggression) bereits völkerstrafrechtlich kontextualisiert. Art. 6a des Statuts vom 8. August 1945 über das Internationale Militärtribunal4 fasste unter das Verbrechen gegen den Frieden (crimes against peace) „(the) planning, preparation, initiation or waging of a war of aggression, or a war in violation of international treaties, agreements or assurances, or participation in a common plan or conspiracy for the accomplishment of any of the foregoing.” 1 Z.B. „System gegenseitiger kollektiver Sicherheit“ (Art. 24 Abs. 2 GG), „internationale Schiedsgerichtsbarkeit“ (Art. 24 Abs. 3 GG), „allgemeine Regeln des Völkerrechts“ (Art. 25 GG). 2 Vgl. näher Hillgruber, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Köln: Heymanns, 14. Aufl. 2018, Art. 25 Rdnr. 12. BVerfGE 112, 1 (25 f., Rdnr. 94 f.). 3 Verfassung des Landes Hessen, https://hessischerlandtag .de/sites/default/files/scald/files/HL_Verfassung_Booklet_Einzelseiten_191206.pdf. 4 Charter of the International Military Tribunal, https://www.legal-tools.org/doc/64ffdd/pdf. Die Charta ist Teil des Londoner Abkommens vom 8. August 1945. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 5 Bei der endgültigen Formulierung des Art. 26 GG entschied sich der Parlamentarische Rat – anders als etwa die Hessische Verfassung von 1946 oder der Vorschlag des Verfassungskonvents Herrenchiemsee von 1948 – für eine Beschränkung auf den „Angriffskrieg“, um die verfassungsrechtliche Option des „Verteidigungskrieges“ offenzuhalten.5 Dabei lehnte sich der Parlamentarische Rat explizit an die Begrifflichkeit des Nürnberger Militärgerichtshofs an, die ihm gewissermaßen als „Inspirationsquelle“ diente.6 Das Statut des Internationalen Militärgerichtshofs von 1945 hatte den Begriff des „Angriffskriegs“ nicht näher definiert, was wohl hauptsächlich daran lag, dass sich eine allgemein anerkannte Definition dieses Begriffes im Völkerrecht bis dato noch nicht ausgebildet hatte.7 Auch durch seine Anwendung als Tatbestand eines Kriegsverbrechens hat der Begriff des „Angriffskrieges“ in Nürnberg keine rechtlichen Konturen gewonnen.8 Seitdem haben jedoch Entwicklungen im Rahmen der Vereinten Nationen sowie im Völkerstrafrecht zu einer völkerrechtlichen Präzisierung und Konturierung dieses Begriffes geführt. Heute geht die ganz herrschende Meinung in der verfassungsrechtlichen Literatur von einem „Gleichlauf“ von Verfassungs- und Völkerrecht9 aus – sie interpretiert also den verfassungsrechtlichen Begriff des „Angriffskrieges“ i.S.v. Art. 26 Abs. 1 GG in Übereinstimmung mit dem gegenwärtigen Stand des Völkerrechts.10 1.2. Definition der VN-Generalversammlung Einigkeit unter Verfassungsrechtlern besteht darin, dass der Begriff des „Angriffskriegs“ (war of aggression) dem Begriff der „Angriffshandlung“ in Art. 39 VN-Charta (engl.: act of aggression; 5 So die Äußerung des Abg. Dr. H. Brentano, in: Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes. Neuausgabe des Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart (JöR), Band 1 (1951), S. 237. In der historischen Bewertung ebenso Wolf Heintschel v. Heinegg / Robert Frau, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, München: Beck 3. Aufl. 2020, Art. 26 Rdnr. 14. 6 So explizit Herdegen, in: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz. Kommentar, Bd. III, München: Beck, Loseblatt, 81. Lfg., Stand: Sept. 2017, Art. 26 Rdnr. 21. 7 Kurth, Michael E., „Der Angriffskrieg und seine völkerstrafrechtliche Bewertung“, in: NZWehrr 2005, S. 59-68. 8 So Fink, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz. Kommentar, Bd. 2, München: Beck, 7. Aufl. 2018, Art. 26 Rdnr. 32 m.w.N. 9 So Herdegen, in: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz. Kommentar, Bd. III, München: Beck, Loseblatt, 81. Lfg., Stand: Sept. 2017, Art. 26 Rdnr. 4 m.w.N. Wolf Heintschel v. Heinegg / Robert Frau, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, München: Beck 3. Aufl. 2020, Art. 26 Rdnr. 6. 10 So Hillgruber, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Köln: Heymanns, 14. Aufl. 2018, Art. 26 Rdnr. 7. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 6 frz.: aggression armée) weitgehend entspricht.11 Die Begriffe zeichnen sich durch den erheblichen Einsatz physischer Gewalt und den klaren Verstoß gegen Völkerrecht aus und bilden gleichsam die schwerwiegendste Form der Verletzung des Weltfriedens (breach of the peace) und der internationalen Sicherheit i.S.v. Art. 39 VN-Charta.12 Die VN-Generalversammlung hat im Annex zu ihrer Resolution 3314 (XXIX) vom 14. Dezember 197413 eine ausführliche Definition der Aggression beschlossen, die auf eine Konkretisierung des Art. 39 VN-Charta abzielt. Die Regelbeispiele dieser Definition verdeutlichen, dass eine Aggression die Involvierung von mindestens zwei Staaten voraussetzt, was aus verfassungsrechtlicher Sicht durch die Verwendung des Begriffs “Krieg“ unterstrichen wird.14 Die Resolution der VN-Generalversammlung wird nicht nur der Begriffsdefinition des „Angriffskrieges “ i.S.v. Art. 26 GG zugrunde gelegt,15 sondern sie ist heute Ausdruck geltenden Völkergewohnheitsrechts .16 Das bedeutet, dass die Aggressions-Definition der VN-Generalversammlung gem. Art. 25 S. 1 GG, der die „allgemeinen Regeln des Völkerrechts“ – also das universelle Völkergewohnheitsrecht 17 – zum „Bestandteil des Bundesrechts“ erklärt, nachgerade Teil der deutschen Rechtsordnung geworden ist. 11 Streinz, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, München: Beck, 8. Aufl. 2018, Art. 26 Rdnr. 18. Wollenschläger, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. II, Tübingen: Mohr Siebeck, 3. Aufl. 2015, Art. 26 Rdnr. 31. Fink, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz. Kommentar, Bd. 2, München: Beck, 7. Aufl. 2018, Art. 26 Rdnr. 33. 12 Herdegen, in: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz. Kommentar, Bd. III, München: Beck, Loseblatt, 81. Lfg., Stand: Sept. 2017, Art. 26 Rdnr. 22. Wolf Heintschel v. Heinegg / Robert Frau, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, München: Beck 3. Aufl. 2020, Art. 26 Rdnr. 11. 13 A/RES/3314 (XXIX) https://www.un.org/Depts/german/uebereinkommen/ar3314.pdf. Vgl. näher zum Inhalt der Resolution u.a. Wolf Heintschel v. Heinegg / Robert Frau, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar , München: Beck 3. Aufl. 2020, Art. 26 Rdnr. 12. Fink, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz. Kommentar, Bd. 2, München: Beck, 7. Aufl. 2018, Art. 26 Rdnr. 36. 14 So Heintschel v. Heinegg / Robert Frau, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, München: Beck 3. Aufl. 2020, Art. 26 Rdnr. 13. 15 Streinz, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, München: Beck, 8. Aufl. 2018, Art. 26 Rdnr. 18. Wollenschläger, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. II, Tübingen: Mohr Siebeck, 3. Aufl. 2015, Art. 26 Rdnr. 31. Fink, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz. Kommentar, Bd. 2, München: Beck, 7. Aufl. 2018, Art. 26 Rdnr. 34. 16 Heintschel v. Heinegg, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, München: Beck, 7. Aufl. 2018, § 55 Rdnr. 20 m.w.N. 17 So die st. Rechtspr. des BVerfG, vgl. BVerfGE 23, 288 (317); BVerfGE 94, 315 (328); BVerfGE 96, 68 (86). Hillgruber, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Köln: Heymanns, 14. Aufl. 2018, Art. 25 Rdnr. 4. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 7 1.3. Völkerstrafrecht und nationale Umsetzung im deutschen Strafrecht Eine für die deutsche Rechtsordnung bedeutsame Weiterentwicklung hat der Begriff des Angriffskrieges bzw. der Aggression im (Völker-)Strafrecht genommen.18 Artikel 8bis19 des Römischen Statuts über den Internationalen Strafgerichtshof (IStGH-Statut)20 regelt und definiert das Verbrechen der Aggression – unter Einbeziehung der entsprechenden Definition der VN-Generalversammlung – wie folgt: „(1) Im Sinne dieses Statuts bedeutet "Verbrechen der Aggression" die Planung, Vorbereitung, Einleitung oder Ausführung einer Angriffshandlung, die ihrer Art, ihrer Schwere und ihrem Umfang nach eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen darstellt, durch eine Person, die tatsächlich in der Lage ist, das politische oder militärische Handeln eines Staates zu kontrollieren oder zu lenken. (2) Im Sinne des Absatzes 1 bedeutet ´Angriffshandlung` die gegen die Souveränität , die territoriale Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit der Charta der Vereinten Nationen unvereinbare Anwendung von Waffengewalt durch einen anderen Staat. Unabhängig von dem Vorliegen einer Kriegserklärung gilt in Übereinstimmung mit der Resolution 3314 (XXIX) der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 14. Dezember 1974 jede der folgenden Handlungen als Angriffshandlung: a) die Invasion des Hoheitsgebiets eines Staates oder der Angriff auf dieses durch die Streitkräfte eines anderen Staates oder jede, wenn auch vorübergehende , militärische Besetzung, die sich aus einer solchen Invasion oder einem solchen Angriff ergibt, oder jede gewaltsame Annexion des Hoheitsgebiets eines anderen Staates oder eines Teiles desselben; b) die Bombardierung oder Beschießung des Hoheitsgebiets eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates oder der Einsatz von Waffen jeder Art durch einen Staat gegen das Hoheitsgebiet eines anderen Staates; c) die Blockade der Häfen oder Küsten eines Staates durch die Streitkräfte eines anderen Staates; 18 Hans-Peter Kaul, „Von Nürnberg nach Kampala – Reflexionen zum Verbrechen der Aggression“, in: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) 11/2010, S. 637-643, http://www.zisonline .com/dat/artikel/2010_11_499.pdf. 19 Für die Zählweise verwendet werden die lateinischen Iterativa/Ordnungszahlen (semel, bis, ter, quarter etc.). 20 Römisches Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998, Amtl. Übersetzung verfügbar unter: https://www.un.org/Depts/german/internatrecht/roemstat1.html. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 8 d) ein Angriff der Streitkräfte eines Staates auf die Land-, See- oder Luftstreitkräfte oder die See- und Luftflotte eines anderen Staates; e) der Einsatz von Streitkräften eines Staates, die sich mit der Zustimmung eines anderen Staates in dessen Hoheitsgebiet befinden, unter Verstoß gegen die in der entsprechenden Einwilligung oder Vereinbarung vorgesehenen Bedingungen oder jede Verlängerung ihrer Anwesenheit in diesem Hoheitsgebiet über den Ablauf der Geltungsdauer der Einwilligung oder Vereinbarung hinaus; f) das Handeln eines Staates, wodurch er erlaubt, dass sein Hoheitsgebiet, das er einem anderen Staat zur Verfügung gestellt hat, von diesem anderen Staat dazu benutzt wird, eine Angriffshandlung gegen einen dritten Staat zu begehen; g) das Entsenden bewaffneter Banden, Gruppen, irregulärer Kräfte oder Söldner durch einen Staat oder in seinem Namen, die mit Waffengewalt gegen einen anderen Staat Handlungen von solcher Schwere ausführen, dass sie den oben aufgeführten Handlungen gleichkommen, oder seine wesentliche Beteiligung daran.“ Mit Art. 8bis IStGH-Statut, der auf der ersten Revisionskonferenz des Römischen Statuts in Kampala/Uganda im Jahre 2010 verabschiedetet wurde, existiert ein neuer vertragsrechtlicher Tatbestand für die individuelle Strafbarkeit des Aggressionsverbrechens (crime of aggression).21 Der Tatbestand der Aggression gehört heute zu den völkerrechtlich anerkannten Verbrechen (sog. international crimes).22 Im Einklang mit dem Römischen Statut hat Deutschland (als einer der ersten Staaten) die Ergänzungen der Beschlüsse der Vertragsrevisionskonferenz von Kampala in nationales Recht umgesetzt 23 und das Völkerstrafgesetzbuch (VStGB)24 entsprechend ergänzt. 21 Vgl. dazu näher Stefan Barriga, „Der Kompromiss von Kampala zum Verbrechen der Aggression“, in: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) 11/2010, S. 644-648, http://www.zisonline .com/dat/artikel/2010_11_500.pdf. Kai Ambos, „Das Verbrechen der Aggression nach Kampala“, in: Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) 11/2010, S. 649-668, http://www.zis-online.com/dat/artikel/2010_11_501.pdf. Heinsch, Robert, “The Crime of Aggression after Kampala: Success or Burden for the Future?”, in: Goettingen Journal of International Law 2 (2010) 2, 713-743, http://www.gojil.eu/issues/22/22_article_heinsch.pdf. 22 Herdegen, in: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz. Kommentar, Bd. III, München: Beck, Loseblatt, 81. Lfg. Stand: Sept. 2017, Art. 26 Rdnr. 8. Kreß/Barriga (Hrsg.) The Crime of Aggression. A Commentary, Cambridge 2016. 23 Vgl. Gesetz zur Änderung des Völkerstrafgesetzbuches vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I 2016, S. 3150). Vgl. dazu Effinowicz, Ruth, „Aktuelles Gesetzgebungsvorhaben: Neufassung des Verbrechens der Aggression“, in: JuS 2017, S. 24-26. Krieger, Heike, „Die Umsetzung des völkerrechtlichen Aggressionsverbrechens in das deutsche Recht im Lichte von Art. 26 Abs. 1 GG“, in: DÖV 2012, S. 449-457. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 9 § 13 VStGB, der die Regelungen aus Art. 8bis Römisches Statut weitgehend wortgleich abbildet, lautet: (1) Wer einen Angriffskrieg führt oder eine sonstige Angriffshandlung begeht, die ihrer Art, ihrer Schwere und ihrem Umfang nach eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen darstellt, wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft (…). (3) Eine Angriffshandlung ist die gegen die Souveränität, die territoriale Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit der Charta der Vereinten Nationen unvereinbare Anwendung von Waffengewalt durch einen Staat. Ausweislich der Gesetzesbegründung wird der Begriff des „Angriffskrieges“ als Prototyp einer „Angriffshandlung“ verstanden. Dazu heißt es:25 „Artikel 8bis Absatz 1 des Römischen Statuts definiert den Tatbestand der Aggression mit ´Angriffshandlung`. Die zusätzliche Nennung des ´Angriffskrieges` als Ausprägung der Angriffshandlung greift die bisherige Rechtslage des § 80 StGB auf und trägt dem Anliegen Rechnung, das verfassungsrechtliche Aggressionsverbot in Artikel 26 GG zu berücksichtigen . Terminologie und Regelungskern von Artikel 26 GG bzw. § 80 StGB kommen damit weiter zur Geltung. Die Bundesrepublik Deutschland bringt damit seine besondere historische Verantwortung aus zwei Weltkriegen zum Ausdruck, die Artikel 26 GG zugrunde liegt. Gleichzeitig wird der bei Einführung des VStGB verankerte Leitgrundsatz der Beachtung der Prinzipien des deutschen Strafrechts beachtet. Im Zentrum steht hier der Bestimmtheitsgrundsatz (Artikel 103 Absatz 2 GG), dem durch den Begriff des ´Angriffskrieges` als Prototyp einer ´Angriffshandlung` besser zum Durchbruch verholfen werden kann. Als Leitbild für die Schwere des Delikts („Crime of crimes“) bildet er den Kern des Völkergewohnheitsrechts, dessen Beachtung vor allem mit Blick auf Artikel 25 GG ein weiterer Leitgrundsatz zur Einführung des VStGB war. Mit der beispielhaften Nennung des ´Angriffskrieges` als schwerwiegendste Form der völkerrechtlichen Aggression ist mithin ein Gewinn an Bestimmtheit der „Angriffshandlung“ verbunden. Indes verzichtet die Vorschrift auf das bisherige Klammerzitat von Artikel 26 GG in § 80 StGB, um ein klares Bekenntnis zur möglichst unmittelbaren Umsetzung der Kampala- Beschlüsse zu verdeutlichen.“ Im Jahre 2017 passte der deutsche Gesetzgeber auch das Strafgesetzbuch (StGB) an die neue Rechtslage an. Hintergrund der Gesetzesänderung – also die Streichung des alten § 80 StGB über die Strafbarkeit der Vorbereitung eines Angriffskrieges und die Einfügung eines eigenständigen Straftatbestandes in § 80a StGB über das „Verbrechen der Aggression“ – war die Sicherstellung __________________ 24 Völkerstrafgesetzbuch vom 26. Juni 2002 (BGBl. I S. 2254). 25 BT-Drs. 18/8621 vom 1. Juni 2016, S. 16, https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/086/1808621.pdf. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 10 vorrangig innerstaatlicher Strafverfolgung durch Anpassung des deutschen Völkerstrafrechts an die Normierung des Aggressionstatbestandes.26 § 80a n.F. StGB lautet nun: „Wer im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes (…) zum Verbrechen der Aggression (§ 13 des Völkerstrafgesetzbuches) aufstachelt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.“ Im Dezember 2017 beschlossen die Vertragsstaaten des Römischen Statuts die Jurisdiktion des Internationalen Strafgerichtshofes in Bezug auf das Aggressionsverbrechen. Angesichts der dadurch geschaffenen Möglichkeit des IStGH, künftig über Fälle entscheiden zu können, bei denen es um das Vorliegen eines Angriffskrieges geht, erhält auch die Diskussion über die völkerrechtlichen Grundlagen von Militäreinsätzen neue Impulse.27 2. Rechtsvergleichung Das in Art. 26 Abs. 1 GG enthaltene Verbot des Angriffskrieges nimmt im (europäischen) Verfassungsvergleich eine regelrechte Sonderstellung ein, was angesichts des historischen Kontextes der Entstehung dieser Grundgesetznorm indes nicht wirklich überrascht.28 Ausländische Verfassungsnormen mit einer vergleichbaren Stoßrichtung wie Art. 26 Abs. 1 GG (Verbot des Angriffskrieges ) sind ausgesprochen selten und haben eher programmatischen Charakter.29 Weder findet sich explizit der Begriff „Angriffskrieg“ geschweige denn eine diesbezügliche Definition. 26 Vgl. zur Gesetzesbegründung die Materialien unter http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP18/734/73417.html. 27 Vgl. dazu Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste vom 27. November 2017, „Mandatierung von völkerrechtlich umstrittenen Auslandseinsätzen der Bundeswehr im Lichte völkerstrafrechtlicher Verantwortlichkeit“, WD 2 – 3000 – 104/17, https://www.bundestag.de/resource/blob/535400/1109b5340202c01452c1c8e9d71962d2/wd-2-104-17-pdfdata .pdf. 28 Allein Art. 9 der japanischen Verfassung vom 3. November 1946 (http://www.verfassungen.net/jp/verf47-i.htm) enthält mit einem regelrechten Kriegs- und Streitkräfteverbot eine noch weitergehende Regelung. Art. 9 lautet: „In aufrichtigem Streben nach einem auf Gerechtigkeit und Ordnung gegründeten internationalen Frieden verzichtet das japanische Volk für alle Zeiten auf den Krieg als ein souveränes Recht der Nation und auf die Androhung oder Ausübung von Gewalt als Mittel zur Beilegung internationaler Streitigkeiten. Um das Ziel (…) zu erreichen, werden keine Land-, See- und Luftstreitkräfte oder sonstige Kriegsmittel unterhalten. Ein Recht des Staates zur Kriegführung wird nicht anerkannt.“ 29 So Wollenschläger, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. II, Tübingen: Mohr Siebeck, 3. Aufl. 2015, Art. 26 Rdnr. 14. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 11 Art. 11 der italienischen Verfassung bestimmt etwa: 30 „Italien lehnt den Krieg als Mittel des Angriffes auf die Freiheit anderer Völker und als Mittel zur Lösung internationaler Streitigkeiten ab (…).“ Art. 7 Abs. 2 der portugiesischen Verfassung31 lautet: „Portugal tritt ein für die Abschaffung jeglicher Form (…) der Aggression (…)“. Art. 63 Abs. 2 der slowenischen Verfassung32 lautet: „Jede Anstiftung zu Gewalt und Krieg ist verfassungswidrig.“ 3. Gesetzgeberischer Definitionsbedarf Mit Blick auf die Rechtslage in anderen Staaten und das Völkerrecht könnte man rechtspolitisch darüber diskutieren, ob es denn überhaupt Sinn macht, wenn ein Staat – quasi im „nationalen Alleingang“ – einen Begriff für sich definiert, der eigentlich längst zu einem “international concern “ geworden ist. Rechtlich bleibt angesichts der fortgeschrittenen „Internationalisierung“ von Art. 26 GG (Herdegen) für eigenständige Definitionsansätze des deutschen Gesetzgebers im Grunde kein Raum. Das Grundgesetz selbst schränkt den Gestaltungsspielraum des einfachen Gesetzgebers weitgehend ein, wenn es in Art. 25 S. 2 eine Normenhierarchie festlegt: „Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts (…) gehen den Gesetzen vor (…).“ Im Konfliktfall zwischen Völkergewohnheitsrecht und nationalem Recht wird also entgegenstehendes deutsches Recht in seiner Anwendung durch das Völkerrecht verdrängt.33 Für den Gestaltungsspielraum des deutschen Gesetzgebers bedeutet das im Klartext: Wie auch immer der Deutsche Bundestag den „Angriffskrieg“ gesetzlich definieren wollte – die gewohnheitsrechtlich erstarkte völkerrechtliche Definition der VN-Generalversammlung geht von Verfassung wegen einer einfachgesetzlichen Definition in jedem Falle vor. 30 Verfassung der Italienischen Republik vom 27. Dezember 1947, Verfassungstext abrufbar unter http://www.verfassungen.eu/it/ital48.htm. 31 Verfassung der Portugiesischen Republik vom 2. April 1976, Verfassungstext abrufbar unter: http://www.verfassungen.eu/p/verf76-i.htm. 32 Verfassung der Republik Slowenien vom 23. Dezember 1991, Verfassungstext abrufbar unter: http://www.verfassungen.eu/sl/verf91-i.htm. 33 Heintschel v. Heinegg / Robert Frau, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, München: Beck 3. Aufl. 2020, Art. 25 Rdnr. 27. Chr. Koenig / Doris König, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz. Kommentar, Bd. 2, München: Beck, 7. Aufl. 2018, Art. 25 Rdnr. 50. Das Völkergewohnheitsrecht steht dabei im Rang zwischen den einfachen Bundesgesetzen und dem Grundgesetz. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 12 An diese Rechtslage ist auch der deutsche Strafrichter gebunden, der nach § 13 VStGB und § 80a StGB über den Tatbestand des Aggressionsverbrechens (crime of aggression) zu befinden hat. Die 2017 geänderten deutschen Strafvorschriften tragen dem verfassungsrechtlichen Pönalisierungsauftrag (Art. 26 Abs. 1 Satz 2: „Sie sind unter Strafe zu stellen“) Rechnung. Im Zusammenspiel mit der Regelung im Römischen Statut, das zur Interpretation der deutschen Strafgesetze heranzuziehen ist, ist auch dem Bestimmtheitsgebot für Strafgesetze (Art. 103 Abs. 2 GG) Genüge getan. In der Gesetzesbegründung zu § 13 VStGB heißt es dazu: „Durch die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Offenkundigkeit“ durch die drei Elemente ist das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot gewahrt. Auch der Verweis auf einen völkerrechtlichen Vertrag (Charta der Vereinten Nationen) ist unproblematisch . Die richterliche Feststellung, ob eine Handlung mit Völkerrecht vereinbar ist, kennt zahlreiche Vorbilder z. B. auch im VStGB selbst durch die Verweise auf die „allgemeinen Regeln des Völkerrechts“ in § 7 Absatz 1 Nummer 4 und Nummer 9.“34 Mit Inkrafttreten der Strafvorschriften in § 13 VStGB und § 80a StGB – vor allem aber mit der Schaffung einer völkerrechtlichen Jurisdiktion des Internationalen Strafgerichtshofs für das Verbrechen der Aggression 2018 – hat sich die Frage nach dem „Angriffskrieg“ von der politischen auf die strafrechtliche Ebene verlagert. Das Thema „Angriffskrieg“ bleibt zwar weiter einer historischen und politischen Bewertung zugänglich; die Frage, ob ein Angriffskrieg vorliegt, steht aber heute nicht mehr in der Definitionsmacht des nationalen Gesetzgebers, sondern in der Entscheidungsmacht des nationalen Strafrichters bzw. – in subsidiärer Zuständigkeit – des Internationalen Strafgerichtshofs. Noch gibt es keine rechtskräftige Judikatur des IStGH zum Aggressionsverbrechen. Es wird aber bereits heute deutlich, dass die rechtlichen Schwierigkeiten weniger in der Definition des „Angriffskrieges“ sondern in der sog. „Schwellenklausel“ liegen.35 Gem. § 13 Abs. 2 VStGB muss eine Aggression nämlich nach „Art, Schwere und Umfang eine offenkundige Verletzung der Charta der Vereinten Nationen“ darstellen. Diese Tatbestandsmerkmale wurden auf der Revisionskonferenz von Kampala ganz bewusst nicht definiert – einen Staatenkonsens darüber hätte es wahrscheinlich ohnehin nicht gegeben – sondern der Bewertung des urteilenden Strafgerichts überantwortet. Das Gericht muss dazu die besonderen Umstände jedes Einzelfalls berücksichtigen , die sich ex ante bzw. abstrakt-generell (also durch Gesetzesdefinition) eben gerade nicht festlegen lassen, sondern richterliche Dezision erfordern. In der Gesetzesbegründung zu § 13 VStGB heißt es dazu: 34 BT-Drs. 18/8621, S. 16 f., https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/086/1808621.pdf. 35 Vgl. dazu Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste vom 27. November 2017, „Mandatierung von völkerrechtlich umstrittenen Auslandseinsätzen der Bundeswehr im Lichte völkerstrafrechtlicher Verantwortlichkeit“, WD 2 – 3000 – 104/17, S. 9 ff., https://www.bundestag.de/resource/blob/535400/1109b5340202c01452c1c8e9d71962d2/wd-2-104-17-pdfdata .pdf. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 083/20 Seite 13 „Die Offenkundigkeit ist im Rahmen einer Gesamtabwägung zu ermitteln. Als Leitbild für einen offensichtlichen Verstoß dient etwa der Angriffskrieg als Prototyp einer Angriffshandlung . Es handelt sich dabei um Anwendung von Gewalt in größerem Umfang, die hinreichend schwerwiegend und von einem evident aggressiven Element geprägt ist. Eindeutige Fälle sind etwa die dauerhafte Annektierung eines fremden Staatsgebiets oder die Unterwerfung eines Staates als Ziel des Angriffs. Mit den Merkmalen der Schwere und des Umfangs können kleinere Grenzscharmützel (bei Einsatz von geringfügiger militärischer Gewalt) oder kurzzeitige Territorialitätsverletzungen (begrenzter „Umfang“) als eindeutige Fälle ausgeschlossen werden. Das Merkmal der „Art“ des Gewalteinsatzes zielt hingegen auch auf den Zweck der Handlung und führt dazu, dass etwa eine humanitäre Intervention oder die präventive Selbstverteidigung in Anbetracht eines bevorstehenden bewaffneten Angriffs tatbestandlich nicht erfasst würden. Ihrer Art nach keine „offenkundige Verletzung“ sind auch die Rettung eigener Staatsangehöriger, sowie die Reaktion auf grenzübergreifende nicht-staatliche bewaffnete Angriffe. Es muss jedoch stets anhand des konkreten Einzelfalls über die Auslegung des Merkmals der „Offenkundigkeit“ entschieden werden, weil auch bei diesen Konstellationen eine völkerrechtliche Grauzone berührt sein könnte.“36 Die Gesetzesbegründung deutet an, dass die rechtlichen Herausforderungen weniger auf der Tatbestandsebene als auf der Rechtfertigungsebene liegen. Jede völkerrechtliche Rechtfertigung entzieht einen Militäreinsatz nämlich dem Anwendungsbereich des Art. 26 GG bzw. des Aggressionstatbestandes .37 Staaten versuchen daher stets, Verstöße gegen das Gewaltverbot zu rechtfertigen , zu legitimieren oder zumindest die „friedensstörende Absicht“ zu „relativieren“. Sie berufen sich bei militärischen Interventionen auf Ausnahmetatbestände wie z.B. auf die „präventive“ Selbstverteidigung, auf den Schutz von eigenen Staatsangehörigen im Ausland oder auf die Rechtsfigur der sog. „humanitären Intervention“.38 All diese „Ausnahmetatbestände“ sind völkerrechtlich nicht nur ausgesprochen umstritten, sondern bergen auch die Gefahr einer gewohnheitsrechtlichen Weiterentwicklung. Vor allem das Rechtfertigungsargument der „Verteidigung“ führt, wenn es „überdehnt“ wird, tendenziell zu einer Erosion des völkerrechtlichen Gewaltverbots und damit des Kerns der Völkerrechtsordnung. *** 36 BT-Drs. 18/8621, S. 16 f., https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/086/1808621.pdf. 37 Herdegen, in: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz. Kommentar, Bd. III, München: Beck, Loseblatt, 81. Lfg., Stand: Sept. 2017, Art. 26 Rdnr. 29. 38 Vgl. zu den Rechtfertigungsgründen im Einzelnen z.B. Hillgruber, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Köln: Heymanns, 14. Aufl. 2018, Art. 26 Rdnr. 9 ff.