© 2021 Deutscher Bundestag WD 2 - 3000 - 045/21 Privatisierung von Notschleppkapazitäten und Beflaggung von Notschleppern Sachstand Wissenschaftliche Dienste Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages unterstützen die Mitglieder des Deutschen Bundestages bei ihrer mandatsbezogenen Tätigkeit. Ihre Arbeiten geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten der Wissenschaftlichen Dienste geben nur den zum Zeitpunkt der Erstellung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abgeordneten des Bundestages dar. Die Arbeiten können der Geheimschutzordnung des Bundestages unterliegende, geschützte oder andere nicht zur Veröffentlichung geeignete Informationen enthalten. Eine beabsichtigte Weitergabe oder Veröffentlichung ist vorab dem jeweiligen Fachbereich anzuzeigen und nur mit Angabe der Quelle zulässig. Der Fachbereich berät über die dabei zu berücksichtigenden Fragen. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 045/21 Seite 2 Privatisierung von Notschleppkapazitäten und Beflaggung von Notschleppern Aktenzeichen: WD 2 - 3000 - 045/21 Abschluss der Arbeit: 27. Mai 2021 Fachbereich: WD 2: Auswärtiges, Völkerrecht, wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, Verteidigung, Menschenrechte und humanitäre Hilfe Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 045/21 Seite 3 Inhaltsverzeichnis 1. Maritime Notfallvorsorge als staatliche Aufgabe 4 2. Privatisierung 4 3. Flaggenwahl 6 Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 045/21 Seite 4 1. Maritime Notfallvorsorge als staatliche Aufgabe Die Gewährleistung von Notschleppkapazitäten (Emergency Towing Vessel) als Bestandteil einer maritimen Notfallhilfe zugunsten von manövrierunfähigen (havarierten) Schiffen in Nord- und Ostsee ist eine dem Bund obliegende1 Aufgabe der Gefahrenabwehr, die ihm durch das Seeaufgabengesetz übertragen wurden.2 Zuständig ist die dem Bundesverkehrsministerium nachgeordnete Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes (WSV). Für die maritime Notfallvorsorge wurde ein Notschleppkonzept ausgearbeitet,3 das den Bund verpflichtet, Notschleppkapazitäten vorzuhalten. Das Notschleppkonzept soll die rechtzeitige Ankunft leistungsfähiger Bergungsschlepper bei einem Havaristen sicherstellen, bevor dieser in eine Situation gerät, aus der ein Freischleppen nicht oder nur unter Inkaufnahme schwerer Umweltschäden möglich ist. Das Konzept sieht für jeden Notfallort auf See im deutschen Zuständigkeitsbereich eine maximale Eingreifzeit von zwei Stunden vor. Vorgesehen ist der Betrieb bundeseigener Mehrzweckschiffe.4 Darüber hinaus bestehen bilaterale Vereinbarungen zwischen Deutschland und den Niederlanden zwecks gegenseitiger Unterstützung auf dem Gebiet der Notschleppkapazitäten (betroffen ist der niederländische Schlepper Guardian). 2. Privatisierung Seit Beginn der 2000er Jahre werden bundeseigene Notschleppkapazitäten zusätzlich durch das Chartern privater Notschlepper ergänzt und aufgestockt.5 Dazu wurden zwischen dem Bund und privaten Schlepp-Reedereien (wie der in Europa marktführenden Fairplay-Towage-Group6 oder 1 Gem. Art. 89 Abs. 2 GG nimmt der Bund Aufgaben der Seeschifffahrt wahr. 2 Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Seeschifffahrt (Seeaufgabengesetz - SeeAufgG) vom 24. Mai 1965, https://www.gesetze-im-internet.de/bseeschg/BJNR208330965.html. Gem. § 1 Nr. 2 SeeAufgG obliegt dem Bund „die Abwehr von Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs“. 3 Vgl. näher Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, „Maritime Notfallvorsorge“, https://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/WS/maritime-notfallvorsorge.html. Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt, „Notschleppkonzept“, abrufbar unter: https://web.archive.org/web/20171107141138/http://www.wsd-nord.wsv.de/Schiff- WaStr/Schifffahrt/Notschlepper_und_Havariebekaempfung/Notschleppkonzept.html. 4 Diese erfüllen neben ihrer Aufgabe als Notschlepper auch andere Tätigkeiten wie z.B. das Tonnenlegen, die Wartung von Seezeichen oder die Schiffsbrandbekämpfung. 5 Neben den vier bundeseigenen Mehrzweckschiffen (mit dem Namen „Mellum“, „Neuwerk“, „Arkona“ u.a.) wurden bislang vier weitere Notschlepper (z.B. die „Bremer Fighter“ oder die „Baltic“) gechartert. Für den Bereich der Nordsee stehen zwei bundeseigene und ein gecharterter Notschlepper („Nordic“) zur Verfügung. 6 https://www.fairplay-towage.group/de/. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 045/21 Seite 5 der spanischen Boluda Towage7) entsprechende privatrechtliche Charterverträge abgeschlossen. Maßgeblich für die Auftragsvergabe ist das EU-Vergaberecht. Die spanische Traditionsreederei Boluda Towage hat Medienberichten zufolge im März 2021 mit dem Bund einen zweijährigen (und verlängerbaren) Chartervertrag ausgehandelt.8 Der Ankerziehschlepper „Bremer Fighter“ der spanischen Reederei dient als zusätzlicher Notfallschlepper in der Ostsee und soll in Saßnitz auf Rügen stationiert werden. Die Tätigkeit eines Notschleppers beinhaltet i.d.R. kein hoheitliches Tätigwerden; vielmehr ähnelt sie der helfenden Tätigkeit des technischen Hilfswerks (THW) oder privater Seenotretter wie z.B. der Deutschen Gesellschaft zur Rettung Schiffbrüchiger (DGzRS).9 Bei den Charterverträgen mit den Reedereien handelt es sich verwaltungsrechtlich um eine Form der Erfüllungsprivatisierung:10 Dabei behält der Staat eine Verwaltungsaufgabe in seiner Hand, zieht aber zu deren Erfüllung private Unternehmer heran. Die Beziehungen zwischen Staat und Privatunternehmer sind privatrechtlicher Natur und beruhen i.d.R. auf einem Werk- oder Dienstvertrag. Der Staat nutzt auf diese Weise die Sachkunde, Fähigkeiten und Ausrüstung von Spezialanbietern für seine Zwecke. So ist etwa die spanische Reederei Boluda Towage in Sachen Notschleppkapazitäten bereits seit 100 Jahren am Markt. Verwaltungsrechtlich gesehen werden der Reederei weder hoheitliche Aufgaben übertragen (wie im Falle von Beliehenen11), noch findet eine Eingliederung in den Organisationsbereich eines zuständigen Verwaltungsträgers statt. Die Reederei bleibt lediglich privatrechtlich gebunden.12 7 https://www.boluda.eu/. 8 „Schleppreederei Boluda Towage erhält erstmals Notschlepp-Vertrag für die Ostsee“, Weser Maritime News vom 9. März 2021, https://www.weser-maritime-news.de/post/schleppreederei-boluda-towage-erh%C3%A4lterstmals -notschlepp-vertrag-f%C3%BCr-die-ostsee. 9 Die Deutsche Gesellschaft zur Rettung Schiffbrüchiger (DGzRS) – eine rechtlich selbstständige, gemeinnützige Stiftung des bürgerlichen Rechts – rettet an der deutschen Nord- und Ostseeküste Menschen aus Seenot und gefährlichen Situationen. Im Jahr 1982 hat der Bundesminister für Verkehr der DGzRS die Koordinierung und Durchführung des SAR-Dienstes übertragen (SAR = Search And Rescue). Die DGzRS kooperiert in diesem Zusammenhang mit den Seenotleitungen ausländischer SAR-Regionen. 10 Vgl. zum Folgenden und zur Begrifflichkeit Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, München: Beck, 20. Aufl. 2020, § 23 Rdnr. 64. 11 Bei den sog. „Beliehenen“ handelt es sich um natürliche oder juristische Personen des Privatrechts wie z.B. technische Überwachungsvereine (TÜV), Prüfstellen, Notare, Bezirksschornsteinfeger, das Unternehmen Toll Collect u.a.m. Im Unterschied zum Verwaltungshelfer, der nur hilfsweise untergeordnete Tätigkeiten ausführt, erfüllt der „Beliehene“ selbstständig hoheitliche Aufgaben. Beliehene unterliegen als Teil der Exekutive der Bindung an die Grundrechte und müssen ihre Tätigkeit unabhängig und unparteiisch ausüben (vgl. zur Begrifflichkeit Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, München: Beck, 20. Aufl. 2020, § 23 Rdnr. 58 ff.). 12 Abzugrenzen ist dies von den privatrechtlich organisierten Verwaltungsträgern (wie z.B. der Deutschen Flugsicherungs GmbH oder einer Straßenbahn AG), die von einem Verwaltungsträger gegründet oder übernommen werden und denen bestimmte Verwaltungsaufgaben übertragen werden. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 045/21 Seite 6 Die Stellung solcher privater Unternehmer wird verwaltungsrechtlich zum Teil als „selbstständiger Verwaltungshelfer“ bezeichnet.13 Die Rolle der spanischen Reederei ähnelt somit der eines privaten KFZ-Abschleppunternehmers, der mit der Polizei einen Werkvertrag abgeschlossen hat, wonach der Unternehmer mit seinen firmeneigenen Abschleppfahrzeugen zur Bergung von Unfallautos oder falsch parkenden KFZ verpflichtet ist. Der Staat darf sich im Wege der Privatisierung von Staatsaufgaben nicht seiner Grundrechtsbindung entziehen. Im Rahmen von Privatisierungskonzepten kommt es vor allem darauf an, dass bestimmte staatliche Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten (d.h. der „Zugriff“ des Staates) auf die privaten Unternehmen gewährleistet bleiben. Diese Einwirkungsmöglichkeiten können sowohl gesetzlich als auch im Wege einer privatrechtlichen Vereinbarung ausgestaltet werden. Die Bundesregierung führte in ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/ DIE GRÜNEN in diesem Zusammenhang aus:14 „Die Vereinbarung mit den privaten Schleppunternehmen betrifft die gegenseitige Information und Zusammenarbeit bei Schleppeinsätzen. Ein Zugriffsrecht auf private Schlepperkapazitäten in der Bundesrepublik Deutschland steht der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes aufgrund des Seeaufgabengesetzes (§ 3c SeeAufG) zu.“ Die „Privatisierung“ von Notschleppkapazitäten ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden – sie wird im Übrigen auch in anderen Staaten praktiziert, in denen keine staatsunterstützten Konzepte bestehen. 3. Flaggenwahl Wie die spanische Schleppreederei Boluda Towage mitteilte, fährt der Notschlepper „Bremen Fighter“ unter der Flagge des Karibikstaates ´Antigua und Barbuda`.15 Die Wahl einer sog. „Billigflagge“ ist zumeist steuer- oder arbeitsrechtlich motiviert und entspricht insoweit den wirtschaftlichen Interessen der Reederei. 13 Vgl. BGH, NVwZ 2006, S. 966, Rdnr. 7; s.a. BGHZ 121, 161 (167): „einem Verwaltungshelfer angenähert“; a.A. Steffen Detterbeck, Öffentliches Recht, München: Vahlen 2018, S. 332. 14 BT-Drucksache 13/2038 vom 20. Juli 1995, „Hochseeschlepper unter bundesdeutscher Flagge und Küstenschutz “ (Frage 19) http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/13/020/1302038.pdf. 15 Vgl. Weser Maritime News vom 9. März 2021, „Schleppreederei Boluda Towage erhält erstmals Notschlepp- Vertrag für die Ostsee“. Der Antillenstaat ´Antigua und Barbuda` (englisch Antigua and Barbuda) ist ein seit 1981 unabhängiger Staat innerhalb des British Commonwealth, der die Inseln Antigua und Barbuda (sog. „Inseln über dem Winde“) umfasst. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 045/21 Seite 7 Unter welcher Flagge die vom Bund beauftragte Schlepp-Reederei ihre Notschlepperschiffe fahren lassen, bleibt ihr überlassen. Dies ist letztlich die Konsequenz der EU-weiten Ausschreibung von Dienstleistungen und dem Zuschlag zugunsten von ausländischen Anbietern. Die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten wäre dagegen regelmäßig nur durch deutsche „Beliehene“ zulässig. Das Seevölkerrecht stellt im Grunde keine substantiellen und nachprüfbaren Anforderungen an eine Verbindung zwischen dem Schiff und dem Flaggenstaat (sog. genuine link)16 und damit an die „Flaggenwahl“. Eine gesetzliche Regelung in Deutschland, die den vom Bund beauftragten privaten Schlepp-Reedereien eine bestimmte (nationale) Beflaggung vorschreibt, ist nicht ersichtlich . Sie erscheint insoweit auch nicht notwendig, solange die Flaggenwahl sich nicht negativ auf die (vereinbarte) Leistung der Reederei auswirkt. Die Reederei ist bei der Flaggenwahl für ihren Notschlepper also strukturell gesehen ebenso frei wie ein privates KFZ-Abschleppunternehmen bei der Wahl des Autokennzeichens seiner Firmenfahrzeuge.17 Ob man bereits im Rahmen einer EU-weiten Ausschreibung Angebote vergaberechtlich darauf beschränken könnte, dass sich der Anbieter – also die Reederei – bereit erklärt, nur unter einer bestimmten (deutschen) Flagge zu fahren, bedarf einer gesonderten vergaberechtlichen Prüfung. Prima facie stehen einem solchen Vorgehen jedenfalls eigentumsrechtliche Interessen der Reederei entgegen und auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (faktische Bevorzugung deutscher Anbieter) wären hier starke Zweifel angebracht. Doch lassen sich bestimmte Fragen und Regelungen durchaus bilateral auf der Grundlage eines privatrechtlichen Chartervertrages zwischen dem Bund und einer Reederei vereinbaren. So hat der in der Nordsee eingesetzte und gecharterte Notschlepper „Nordic“ unlängst eine schwarz-rotgoldene Lackierung erhalten, um offiziell die Zugehörigkeit des Schleppers zur deutschen Notschlepperflotte zu bekunden. Eine Kennzeichnung des Notschleppers als Teil der Deutschen Küstenwache ist damit freilich nicht verbunden. 16 Art. 91 Abs. 1 des VN-Seerechtsübereinkommens regelt die Staatszugehörigkeit von Schiffen und lautet: „Jeder Staat legt die Bedingungen fest, zu denen er Schiffen seine Staatszugehörigkeit gewährt, sie in seinem Hoheitsgebiet in das Schiffregister einträgt und ihnen das Recht einräumt, seine Flagge zu führen. Schiffe besitzen die Staatszugehörigkeit des Staates, dessen Flagge zu führen sie berechtigt sind. Zwischen dem Staat und dem Schiff muss eine echte Verbindung bestehen.“ In der Staatenpraxis herrscht bis heute kein Konsens über die Anknüpfungspunkte für eine „echte“ Verbindung zwischen Flaggenstaat und Schiff. Vgl. näher Gutachten WD 2 – 3000 – 031/17, „Rechtsfragen zur Registrierfreiheit und zur Ausflaggung nach dem VN-Seerechtsübereinkommen und dem deutschen Flaggengesetz“, https://www.bundestag.de/resource/blob/505884/84c8d00a2bde3ce4a906e041d0118de1/WD-2-031-17-pdfdata .pdf. 17 Die firmeneigenen Fahrzeuge eines KFZ-Abschleppunternehmens oder des ADAC führen keine offiziellen KFZ- Kennzeichen, die sie als Fahrzeuge des Bundes (Sonderkennzeichen „BD“) ausweisen. Das KFZ-Kennzeichen hängt vielmehr regelmäßig vom Firmenhaupt- oder Nebensitz ab. Wissenschaftliche Dienste Sachstand WD 2 - 3000 - 045/21 Seite 8 Die „offizielle“ Lackierung eines Schleppers kann aber im Ernstfall durchaus hilfreich sein, wie folgender Bericht aus der Nordwest Zeitung deutlich macht:18 Dass auch die Kennzeichnung des Schleppers zum Küstenschutz beiträgt, zeigt die Havarie des Frachters Glory Amsterdam im Oktober 2017 vor Langeoog. Das Schiff hatte sich in einem Orkan von seinem Ankerplatz losgerissen und trieb manövrierunfähig durch die Deutsche Bucht. Die damals noch ungekennzeichnete Nordic rückte aus, um den Frachter mittels einer Schleppverbindung zu sichern. Der chinesische Kapitän der Glory Amsterdam hielt den Schlepper jedoch zunächst für ein kommerzielles Schiff und befürchtete hohe Bergungskosten, weshalb einige Zeit verging, bis die Schleppverbindung hergestellt werden konnte. Dies sei einer der Gründe für die Strandung des Frachters vor Langeoog, wie aus dem Untersuchungsbericht der Bundesstelle für Seeunfalluntersuchung hervorging. Durch die schwarz-rot-goldene Farbe am Rumpf sollen solche Probleme in Zukunft vermieden werden. Für Hans von Wecheln, Leiter des Arbeitskreises Küstenwache der Schutzgemeinschaft Deutsche Nordseeküste, ist dies ein längst überfälliger Schritt: Alle im staatlichen Auftrag tätigen Notschlepper in Europa sind für die internationale Seefahrt deutlich erkennbar. Um Kommunikationsprobleme in der vielsprachigen Seefahrt zu vermeiden, sei eine eindeutige, klare Kennzeichnung unerlässlich. *** 18 Vgl. Nordwest Zeitung online vom 10. August 2019, „Notschlepper ´Nordic` bekennt Flagge“, abrufbar unter: https://www.nwzonline.de/wirtschaft/weser-ems/varel-helgoland-kuestenschutz-notschlepper-nordic-bekenntflagge _a_50,5,2216612915.html.