© 2019 Deutscher Bundestag PE 6 - 3000 - 089/19 Unionsrechtliche Vorgaben im Vergaberecht Sachstand Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Sachstand PE 6 - 3000 - 089/19 Seite 2 Die Arbeiten des Fachbereichs Europa geben nicht die Auffassung des Deutschen Bundestages, eines seiner Organe oder der Bundestagsverwaltung wieder. Vielmehr liegen sie in der fachlichen Verantwortung der Verfasserinnen und Verfasser sowie der Fachbereichsleitung. Arbeiten des Fachbereichs Europa geben nur den zum Zeitpunkt der Erstellung des Textes aktuellen Stand wieder und stellen eine individuelle Auftragsarbeit für einen Abgeordneten des Bundestages dar. Die Arbeiten können der Geheimschutzordnung des Bundestages unterliegen, geschützte oder andere nicht zur Veröffentlichung geeignete Informationen enthalten. Eine beabsichtigte Weitergabe oder Veröffentlichung ist vorab der Fachbereichsleitung anzuzeigen und nur mit Angabe der Quelle zulässig. Der Fachbereich berät über die dabei zu berücksichtigenden Fragen. Unionsrechtliche Vorgaben im Vergaberecht Aktenzeichen: PE 6 - 3000 - 089/19 Abschluss der Arbeit: 14.10.2019 Fachbereich: PE 6: Fachbereich Europa Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Sachstand PE 6 - 3000 - 089/19 Seite 3 Inhaltsverzeichnis 1. Fragestellung 4 2. Einleitung: Unionsrechtliche Vorgaben im Vergaberecht 4 3. Anwendungsbereich der Europäischen Vergaberichtlinien 5 3.1. Richtlinie 2014/24/EU 5 3.1.1. Anwendungsbereich der RL 2014/24 5 3.1.2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich, Art. 7 – 12 RL 2014/24 6 3.2. Richtlinie 2014/25/EU 7 3.2.1. Anwendungsbereich der RL 2014/25 7 3.2.2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich, Art. 18 – 35 RL 2014/25 8 3.3. Richtlinie 2014/23/EU 8 3.3.1. Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU 8 3.3.2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich, Art. 10 – 17 RL 2014/23 9 Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Sachstand PE 6 - 3000 - 089/19 Seite 4 1. Fragestellung Der Fachbereich Europa ist beauftragt worden, Fragen zum Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts und seiner Ausnahmen zu beantworten (Frage 1 und Frage 2). Mitgliedstaatliches Recht ist nicht Gegenstand dieses Sachstands. Unter den vorgenannten Maßgaben werden im Folgenden einleitend die grundlegenden Vorgaben der Union im Vergaberecht (Ziff. 2.) sowie der Anwendungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien und deren Ausnahmen (Ziff. 3.) dargestellt. 2. Einleitung: Unionsrechtliche Vorgaben im Vergaberecht Das in Art. 3 Abs. 3 Vertrag über die Europäische Union (EUV) bzw. in Art. 26 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäische Union (AEUV) formulierte Ziel der Errichtung eines Binnenmarktes beinhaltet u. a. die Öffnung der nationalen Vergabemärkte für einen unverfälschten Wettbewerb 1 sowie den Schutz einzelner Wirtschaftsteilnehmer gegen Diskriminierung und Willkür öffentlicher Auftraggeber.2 Die Harmonisierung des mitgliedstaatlichen Vergaberechts erfolgte bisher mittels Richtlinien auf der Grundlage der Art. 53 Abs. 1, 62, 114 AEUV, die gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV in nationales Recht umzusetzen sind. Folgende grundlegenden Richtlinien wurden auf Ebene der Union im Bereich des Vergaberechts erlassen: Die Richtlinie 2014/24/EU (RL 2014/24)3 enthält die allgemeinen europäischen Verfahrensvorschriften für die Auftragsvergabe (Ziff. 3.1.). Die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste harmonisiert die Richtlinie 2014/25/EU (RL 2014/25) (Ziff. 3.2.).4 Schließlich enthält die Richtlinie 2014/23 EU (RL 2014/23)5 Regelungen zur Harmonisierung von Dienstleistungskonzessionen (Ziff. 3.3.). 1 Siehe dazu bspw. EuGH, Urteil vom 11.01.2005, Rs. C-26/03 (Stadt Halle u. a./TREA Leuna), Slg. 2005, I-26, Rn. 23, 44; Dörr, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, Band 1 GWB 4. Teil, C. II. Rn. 145. 2 Siehe dazu bspw. bereits EuGH, Urteil vom 10.02.1982 (SA Transporoute et Traveaux /Ministère des Travaux Publics), Slg. 1982, 418, Rn. 17; Dörr, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, Band 1 GWB 4. Teil, C. II. Rn. 145. 3 RICHTLINIE 2014/24/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65, konsolidierte Fassung vom 01.01.2018. 4 RICHTLINIE 2014/25/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243, konsolidierte Fassung vom 01.01.2018. 5 RICHTLINIE 2014/23/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1, konsolidierte Fassung vom 01.01.2018. Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Sachstand PE 6 - 3000 - 089/19 Seite 5 Fragen zu Rechtsmitteln gegenüber öffentlichen Auftragsvergaben regelt darüber hinaus die Richtlinie 2007/66/EG,6 die nicht Gegenstand dieses Sachstands ist. Zudem gelten auch im Bereich des Vergaberechts – soweit die vorgenannten Richtlinien nicht anwendbar sind – die europäischen Grundfreiheiten, wie sie in den Art. 34, 45, 49, 56 und 63 AEUV festgehalten sind, sowie das allgemeine Diskriminierungsverbot gemäß Art. 18 Abs. 1 AEUV. 3. Anwendungsbereich der Europäischen Vergaberichtlinien 3.1. Richtlinie 2014/24/EU 3.1.1. Anwendungsbereich der RL 2014/24 Der Anwendungsbereich der RL 2014/24 ist in deren Art. 1 ff. geregelt.7 Gemäß Art. 1 Abs. 1 RL 2014/24 legt die Richtlinie 2014/24 die Verfahren öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Durchführung von Wettbewerben fest, deren geschätzter Wert nicht unter den in Art. 4 RL 2014/24 genannten Schwellenwerten liegt.8 „Art. 4 RL 2014/24 Diese Richtlinie gilt für Aufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer (MwSt.) die folgenden Schwellenwerte nicht unterschreitet: a) 5 548 000 EUR bei öffentlichen Bauaufträgen; b) 144 000 EUR bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von zentralen Regierungsbehörden vergeben werden, und bei von diesen Behörden ausgerichteten Wettbewerben; bei öffentlichen Lieferaufträgen, die von öffentlichen Auftraggebern im Verteidigungsbereich vergeben werden, gilt dieser Schwellenwert nur für Aufträge über Waren, die in Anhang III aufgeführt sind; c) 221 000 EUR bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von subzentralen öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, und bei von diesen Behörden ausgerichteten Wettbewerben; dieser Schwellenwert gilt auch bei öffentlichen Lieferaufträgen, die von zentralen Regierungsbehörden im Verteidigungsbereich vergeben werden, sofern diese Aufträge Waren betreffen, die nicht in Anhang III aufgeführt sind; d) 750 000 EUR bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen betreffend soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne von Anhang XIV.“ 6 RICHTLINIE 2007/66/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge, Abl. L 335/31 vom 20.12.2007. 7 Siehe hierzu auch die Ausführungen von Dörr, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, Band 1 GWB 4. Teil, C. II. Rn. 147. 8 Die Schwellenwerte können gemäß Art. 6 RL 2014/24 regelmäßig von der Kommission überprüft und neu festgesetzt werden. Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Sachstand PE 6 - 3000 - 089/19 Seite 6 Wann eine Auftragsvergabe i. S. d. Richtlinie vorliegt, bestimmt Art. 1 Abs. 2 RL 2014/24. Danach bezeichnet eine Auftragsvergabe „[…] den im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgenden Erwerb von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen durch einen oder mehrere öffentliche Auftraggeber von Wirtschaftsteilnehmern , die von diesen öffentlichen Auftraggebern ausgewählt werden, unabhängig davon, ob diese Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen für einen öffentlichen Zweck bestimmt sind oder nicht.“ Die Richtlinie definiert zudem u. a den „öffentlichen Auftraggeber“ in Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 – 4 RL 2014/249 sowie den Begriff des „öffentlichen Auftrags“ in Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24.10 Der Anwendungsbereich der RL 2014/24 erstreckt sich dabei nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH auch auf rein innerstaatliche Vergabeverfahren.11 3.1.2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich, Art. 7 – 12 RL 2014/24 Ausnahmen vom Anwendungsbereich der RL 2014/24 finden sich in den Art. 7 bis 12.12 Danach gelten für bestimmte Wirtschaftsbereiche Ausnahmen vom Anwendungsbereich der RL 2014/24. Ausnahmen gelten insoweit für: Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Art. 7),13 Aufträge im Bereich der elektronischen Kommunikation (Art. 8), öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die nach internationalen Regeln vergeben bzw. durchgeführt werden (Art. 9), besondere Ausnahmen für Dienstleistungsaufträge (Art. 10), 9 Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 RL 2014/24: „„öffentliche Auftraggeber“ [bezeichnet] den Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen;“; vgl. im Übrigen die weiteren Vorgaben in Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 - 4 RL 2014/24 10 Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24: „„öffentliche Aufträge“ [bezeichnet] zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen;“ 11 Siehe bspw. EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-213/07 (Michaniki/Ethniko u.a.), ECLI:EU:C:2008:731, Rn. 29; vgl. hierzu auch Dörr, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, Band 1 GWB 4. Teil, C. II. Rn. 147. 12 Siehe hierzu auch Dörr, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, Band 1 GWB 4. Teil, C. II. Rn. 147. 13 Diese Bereiche fallen in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/25/EU; siehe dazu unten unter Ziff. 3.2. Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Sachstand PE 6 - 3000 - 089/19 Seite 7 Dienstleistungsaufträge, die aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden (Art. 11) sowie Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors (Art. 12). 3.2. Richtlinie 2014/25/EU 3.2.1. Anwendungsbereich der RL 2014/25 Die Anwendung der RL 2014/25, die die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste regelt, erfordert zunächst die Überschreitung bestimmter, in der Richtlinie festgelegter Schwellenwerte. Gemäß Art. 1 Abs. 1 RL 2014/25 legt die Richtlinie 2014/25 die Verfahren öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Durchführung von Wettbewerben fest, deren geschätzter Wert nicht unter den in Art. 15 RL 2014/2514 genannten Schwellenwerten liegt. Art. 15 RL 2014/25: „Mit Ausnahme von Aufträgen, für die die Ausnahmen der Artikel 18 bis 23 gelten oder die gemäß Artikel 34 ausgeschlossen sind, gilt diese Richtlinie in Bezug auf die Ausübung der betreffenden Tätigkeit für Aufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer (MwSt.) die folgenden Schwellenwerte nicht unterschreitet: a) 443 000 EUR bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie Wettbewerben; b) 5 548 000 EUR bei Bauaufträgen; c) 1 000 000 EUR bei Dienstleistungsaufträgen betreffend soziale und andere besondere Dienstleistungen , die in Anhang XVII aufgeführt sind.“ Wann eine Auftragsvergabe vorliegt, bestimmt Art. 1 Abs. 2 RL 2014/25. Danach bezeichnet eine Auftragsvergabe „den Erwerb von Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen mittels eines Liefer-, Bauleistungs - oder Dienstleistungsauftrags durch einen oder mehrere Auftraggeber von Wirtschaftsteilnehmern , die von diesen Auftraggebern ausgewählt werden, sofern die Bauleistungen , Lieferungen oder Dienstleistungen für einen der in Artikel 8 bis 1415 genannten Zwecke bestimmt sind.“ 14 Die Schwellenwerte können gemäß Art. 17 RL 2014/25 regelmäßig von der Kommission überprüft und neu festgesetzt werden. 15 Art. 8 Gas und Wärme; Art. 9 Elektrizität, Art. 10 Wasser, Art. 11 Verkehrsleistungen, Art. 12 Häfen und Flughäfen , Art. 13 Postdienste; Art. 14 Förderung von Öl und Gas und Exploration oder Förderung von Kohle oder anderen festen Brennstoffen. Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Sachstand PE 6 - 3000 - 089/19 Seite 8 Die Richtlinie definiert zudem u. a den „öffentlichen Auftraggeber“ in Art. 3 RL 2014/2516 sowie die „Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge“ in Art. 2 Nr. 1 ff. RL 2014/25.17 Der Anwendungsbereich der RL 2014/25 erstreckt sich dabei nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH auch auf rein innerstaatliche Vergabeverfahren.18 3.2.2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich, Art. 18 – 35 RL 2014/25 Ausnahmen vom Anwendungsbereich der RL 2014/25 finden sich in den Art. 18 ff.. Danach gelten für alle Auftragnehmer bestimmte Ausnahmen sowie Ausnahmen für die Bereiche Wasser und Energie (Art. 18 – 23), Ausnahmen bei der Vergabe von Aufträgen, die Verteidigungs- und Sicherheitsaspekte beinhalten (Art. 24 – 27), Ausnahmen hinsichtlich besonderer Beziehungen (Kontrolle über Stellen, Zusammenarbeit , verbundene Unternehmen und Gemeinschaftsunternehmen) (Art. 28 – 31), Ausnahmen hinsichtlich besonderer Sachverhalte [insbesondere im Bereich Forschung und Entwicklung](Art. 32 – 33) sowie Ausnahmen hinsichtlich unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzte Tätigkeiten und diesbezügliche Verfahrensbestimmungen (Art. 34 – 35). 3.3. Richtlinie 2014/23/EU 3.3.1. Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23/EU Die Anwendung der RL 2014/23, die die Vergabe von Konzessionen regelt, erfordert zunächst die Überschreitung bestimmter, in der Richtlinie festgelegter, Schwellenwerte. 16 Art. 3 Abs. 1 RL 2014/25: „Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „öffentliche Auftraggeber“ den Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder die Verbände, die aus einer oder mehrerer dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen.“; vgl. im Übrigen die weiteren Vorgaben in Art. 3 Abs. 2 - 4 RL 2014/25. 17 Vgl. Art. 2 Nr. 1 RL 2014/25: „„Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge“ [bezeichnet] zwischen einem oder mehreren in Artikel 4 Absatz 1 genannten Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über das Erbringen von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen;“; vgl. im Übrigen die weiteren Vorgaben in Art. 2 Nr. 1 ff. RL 2014/25. 18 Siehe bspw. EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-213/07 (Michaniki/Ethniko u.a.), ECLI:EU:C:2008:731, Rn. 29; Dörr, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, Band 1 GWB 4. Teil, C. II. Rn. 147. Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Sachstand PE 6 - 3000 - 089/19 Seite 9 Gemäß Art. 1 Abs. 1 RL 2014/23 legt die Richtlinie 2014/23 die Verfahren öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Durchführung von Wettbewerben fest, deren geschätzter Wert nicht unter den in Art. 8 RL 2014/23 genannten Schwellenwerten liegt: „Art. 8 Abs. 1 RL 2014/23 Diese Richtlinie gilt für Konzessionen, deren Vertragswert mindestens 5 548 000 EUR beträgt .“ 19 Ferner bestimmt Art. 1 Abs. 2 RL 2014/23, dass die RL 2014/23 für die Vergabe von Bau- oder Dienstleistungskonzessionen an Wirtschaftsteilnehmer durch a) öffentliche Auftraggeber oder b) Auftraggeber gilt, wenn die Bau- oder Dienstleistungen für die Ausübung einer der in Anhang II zur RL 2014/23 genannten Tätigkeiten bestimmt sind. Die Richtlinie definiert zudem u. a. den „öffentlichen Auftraggeber“ in Art. 6 Abs. 1 RL 2014/2320 sowie den Begriff der „Konzession“ in Art. 5 Abs. 1 lit. a) und b) RL 2014/23.21 Der Anwendungsbereich der RL 2014/23 erstreckt sich dabei nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH auch auf rein innerstaatliche Vergabeverfahren.22 3.3.2. Ausnahmen vom Anwendungsbereich, Art. 10 – 17 RL 2014/23 Ausnahmen vom Anwendungsbereich der RL 2014/23 finden sich in den Art. 10 – 17. Danach gelten Ausschlüsse vom Anwendungsbereich der RL 2014/23 insoweit für Aufträge: von öffentlichen Auftraggebern und Auftraggebern vergebene Konzessionen (Art. 10), im Bereich der elektronischen Kommunikation (Art. 11), 19 Die Schwellenwerte können gemäß Art. 9 RL 2014/23 regelmäßig von der Kommission überprüft und neu festgesetzt werden. 20 Art. 6 Abs. 1 RL 2014/23: „„Öffentliche Auftraggeber“ im Sinne dieser Richtlinie sind der Staat, die Gebietskörperschaften , Einrichtungen des öffentlichen Rechts sowie Verbände, die aus einer oder mehreren solcher Körperschaften oder einer oder mehreren solcher Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen, die nicht zu denjenigen Körperschaften, Einrichtungen oder Verbänden gehören, die einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten nachgehen und eine Konzession zum Zweck der Ausübung einer dieser Tätigkeiten vergeben.“ 21 Art. 5 Abs. 1 RL 2014/23: „„Konzession“ [bezeichnet] eine Bau- oder Dienstleistungskonzession im Sinne der Buchstaben a und b: a) „Baukonzession“ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des vertragsgegenständlichen Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht; b) „Dienstleistungskonzession “ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Buchstabe a bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.“ 22 Siehe bspw. EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-213/07 (Michaniki/Ethniko u.a.), ECLI:EU:C:2008:731, Rn. 29; Dörr, in: Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, Band 1 GWB 4. Teil, C. II. Rn. 147. Unterabteilung Europa Fachbereich Europa Sachstand PE 6 - 3000 - 089/19 Seite 10 im Bereich Wasser (Art. 12); bei Konzessionsvergaben an verbundene Unternehmen (Art. 13), bei Konzessionsvergabe an ein Gemeinschaftsunternehmen oder an einen Auftraggeber, das/der an einem Gemeinschaftsunternehmen beteiligt ist (Art. 14), von Tätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind (Art. 16) sowie bei Konzessionen zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften (Art. 17). – Fachbereich Europa –